MONROY CABRA - El Derecho Internacional como fuente del Derecho Constitucional

107 arbaC yornoM odrareG ocraM El Derecho Internacional como fuente del Derecho Constitucional Fecha de recepción: 3 de diciembre de 2007

Fecha de aceptación: 18 de marzo de 2008

Marco Gerardo Monroy Cabra Resumen: El presente trabajo trata de demostrar que el Derecho Internacional ha llegado a constituirse en fuente del Derecho Constitucional. Para este efecto, se analizan las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno haciendo un breve resumen de las teorías dualista y monista y la jurisprudencia internacional. Luego se indaga la recepción del Derecho Internacional consuetudinario y Derecho Internacional convencional en los ordenamientos internos, lo cual se estudia a la luz del Derecho comparado, concluyendo que se incorporan de distinta manera de acuerdo con la Constitución respectiva. A continuación se analiza la jerarquía del Derecho Internacional consuetudinario y convencional respecto a las normas nacionales, para lo cual se hace un bosquejo del Derecho Constitucional comparado. Luego se estudia la recepción, jerarquía y normatividad constitucional del Derecho Internacional en derecho colombiano. Por último, se deducen conclusiones del análisis jurídico realizado. Las dos conclusiones principales son estas: la primera, que la recepción y jerarquía del Derecho Internacional (consuetudinario o convencional) respecto del Derecho doméstico o Nacional se resuelve de acuerdo con lo previsto en la Constitución de cada Estado. La segunda, que un Estado no puede alegar disposiciones de su Constitución para negarse a cumplir un tratado, pues si lo incumple incurre en responsabilidad internacional.

Palabras clave: recepción, jerarquía, Constitución, Derecho Internacional.

Abstract: This article has the purpose to prove that the Customary International Law and the Conventional International Law are sources of Constitutional Law. First, it analyses the matter of the relations between International Law and National or Domestic law according with the theories dualism and monist and international decisions. Then, it studies the reception and the hierarchy of International Customary and Conventional Law to Domestic Law including Constitution. This matter has been studied according with several Constitutions Expresidente y magistrado de la Corte Constitucional, presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, profesor emérito y honorario de la Universidad del Rosario, expresidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Dirección electrónica: mgmonroy@cable. net.co ACDI, Bogotá, Año ISSN: 2027-1131, 1. Nº 1: 107-138, 2008 led etneuf omoc lanoicanretnI ohcereD lE lanoicutitsnoC ohcereD 108 and the international doctrine. Then, it considers the constitutional regulations about international law in the Constitution of the Republic of Colombia.

The general conclusion is that International Law is incorporated in domestic law according with the Constitution of each country. But every state has the duty to carry out in good faith its obligations arising from treaties and other sources of International Law, and it may not invoke provisions in its Constitutions or its Laws as an excuse for failure to perform this duty. Accordingly, state practice and decided cases have established this provision, and the same rule is established in articles 27 and 46 of the Vienna Convention on Law of Treaties of 1969.

Key Words: International Law, reception, hierarchy, Constitution.

1. Introducción El objeto del presente estudio es demostrar que el Derecho Internacional ha llegado a ser una fuente del Derecho Constitucional. Esta nueva fuente se

inscribe dentro los conceptos de globalización e interdependencia que caracterizan el mundo actual. Este hecho ha conducido a que las modernas Constituciones regulen normativamente no sólo la incorporación del Derecho Internacional en el Derecho interno, sino la jerarquía y la forma de resolver los conflictos entre los dos ordenamientos jurídicos. Para tratar el tema, se analiza la controversia doctrinal respecto de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno que se ha puesto de presente en las concepciones dualista, monista y monista moderada. Las anteriores concepciones han conducido a que las Constituciones adopten diversos criterios para interpretar dicha relación que son los de la transformación, la incorporación y el de la ejecución. Asimismo, se indaga la posición de la jurisprudencia internacional y arbitral respecto a las relaciones entre los dos ordenamientos jurídicos que sostiene la prevalencia del Derecho Internacional sobre el Derecho interno, incluida la Constitución. De igual manera, se hace referencia a lo previsto en las Convenciones de Viena de 1969 y 1985 que adoptan la concepción monista moderada con preeminencia del Derecho Internacional. Del análisis doctrinal, jurisprudencial y lo previsto en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados se deduce que un Estado no puede alegar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Igualmente, se deduce que el incumplimiento de un tratado genera responsabilidad internacional para el Estado respectivo. Luego se hace una relación de la regulación normativa que contienen las distintas Constituciones para concluir con un análisis de lo previsto en el derecho colombiano al respecto. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Año 1. No 1, pp. 7-468, 2008

109 arbaC yornoM odrareG ocraM El trabajo termina con las conclusiones que son fundamentalmente dos: a) La recepción del Derecho Internacional tanto convencional como consuetudinario en el Derecho interno se regula en la forma prevista por cada Constitución; y b) Un Estado no puede alegar como causa de incumplimiento de un tratado la violación de su Constitución o de su ordenamiento interno.

2. Fuentes del Derecho Constitucional La doctrina ha distinguido entre fuentes materiales y fuentes formales.

Las fuentes materiales están constituidas por los factores económicos, sociales, políticos, religiosos, históricos, que han dado lugar a los preceptos constitucionales y que constituyen lo que Pablo Lucas Verdú denomina “realidad constitucional”.1 La fuente del Derecho más importante es la Constitución, la norma jurídica suprema que implica que tanto los ciudadanos como los poderes públicos se encuentran sujetos a la misma. Actualmente, se reconoce en la doctrina la fuerza normativa de la Constitución y su eficacia directa.2 Las fuentes formales están formadas por la Constitución y las distintas categorías de leyes, incluyendo las orgánicas, las estatutarias, las marco etc. De igual manera, en este estudio se afirma que el Derecho Internacional ha llegado a ser una fuente del Derecho Constitucional. Las fuentes no formales están constituidas por la costumbre constitucional, los principios y valores constitucionales. Por otra parte, cabe anotar que se suele mencionar como fuente auxiliar la doctrina constitucional. En cuanto a la jurisprudencia constitucional, se ha considerado como fuente principal por gran parte de la doctrina.3

El objeto de este trabajo es demostrar que el Derecho Internacional, ya sea consuetudinario o convencional, ha llegado a ser fuente del Derecho Constitucional, aunque con distinto valor y con diferentes modalidades, según lo previsto en el ordenamiento jurídico respectivo.

3. Planteamiento del problema La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho interno es uno de los aspectos básicos del Derecho Internacional. Pero, debería serlo del Derecho Constitucional, por lo cual la teoría de las fuentes de este Derecho debe considerar como una de ellas el Derecho Internacional.

El análisis del tema se puede hacer desde el punto de vista teórico como desde el aspecto del Derecho positivo vigente en cada Estado. 1 Verdú, P., Curso de Derecho Político, vol. IV, Madrid, Edit. Tecnos, 1984, p. 78. 2 Monroy, M., “La Constitución como fuente de Derecho: Sistema de fuentes” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, p. 13. 3 De Otto, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel Derecho, 1998; García, E. y Predieri, A., La Constitución Española de 1978. Estudio Sistemático, 2ª ed., Madrid, Civitas, 1984; DíezPicazo, L. “La Jurisprudencia”, en Vives, A. (comp.), El Poder Judicial, vol. 1, Madrid, Civitas, 1983, p. 267 y ss. ACDI, Bogotá, Año ISSN: 2027-1131, 1. Nº 1: 107-138, 2008 led etneuf

omoc lanoicanretnI ohcereD lE lanoicutitsnoC ohcereD 110 Expresa el tratadista Santiago Sánchez González4 que “la mayoría de nuestros constitucionalistas más preclaros no han prestado la atención que viene reclamando el Derecho Internacional como fuente de producción de normas, quizás porque todavía lo siguen considerando, de manera inconsciente, periférico respecto del ordenamiento interno.” Sin embargo, hay estudios sobre la materia.5 El tratadista Néstor Pedro Sagüés6 dice que “El derecho internacional es fuente del derecho constitucional, en cuanto sus preceptos regulen asuntos fundamentales concernientes a la estructura y funcionalidad del Estado. En el siglo XIX, el cupo de temas constitucionales captado por el derecho internacional era relativamente reducido por la sencilla razón de que el derecho internacional tenía en ese momento un desarrollo discreto. Actualmente, la situación ha cambiado drásticamente y por varios motivos.” Enumera luego como motivos la aceptación de la idea de bien común internacional como objetivo de la comunidad internacional, la incorporación del tema de los derechos humanos, y la aceptación de la idea de supranacionalidad como idea fuerza del Derecho comunitario. Luego, agrega que: “Una muestra del crecimiento del derecho internacional es su actual cotización por el derecho constitucional. Tal revalorización se refleja, por ejemplo, en el mayor espacio que varias constituciones dedican tanto al tratamiento de la política internacional del Estado (Irán de 1979, arts. 152 y 155); Albania de 1976, art. 34), como a la regulación de las competencias nacionales para producir normas de derecho internacional (treaty making power), o su puesta en funcionamiento (power

to perform), y asimismo en el tratamiento constitucional del contenido de esos tratados o convenciones. Así, por ejemplo, las constituciones de España de 1978, arts. 93 a 96, y de la República Federal de Alemania, arts. 24 a 26 y 59.” Este mismo autor7 dice que las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional no han sido pacíficas. Dice que hay desconfianza del Derecho Constitucional local hacia el Derecho Internacional especialmente en el tercer mundo, que considera que el Derecho Internacional clásico obedece a las reglas dictadas por las potencias dominantes. A su vez las naciones del primer mundo consideran que “el derecho internacional actual tiende a ser cada vez más confuso y peligroso, especialmente por el peso numérico que tienen en las organizaciones internacionales las nuevas naciones subdesarrolladas, con frecuencia de factura ideológica anticapitalista.” La supremacía de la Constitución no se desvirtúa por la existencia del Derecho Internacional o del Derecho comunitario porque los tratados sólo son 4 Sánchez, S. y Mellado, P., La Constitución democrática española y sus fuentes, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, 2003, p. 217. 5 Rodríguez, J., “Derecho Internacional y sistema de fuentes del derecho: la Constitución española”, en La Constitución Española de 1978. Estudio Sistemático, Civitas, Madrid, 1980, pp. 573-611. Igualmente, Cassese, A., “Modern Constitutions and International Law”, en Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of Internacional Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1986, t. 192, 1985-III-441 a 442. 6 Sagüés, N., Teoría de la Constitución, 1ª reimpresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2004, p. 367. 7 Ibídem, p. 379.

7 Ibídem, p. 379. ACDI, Bogotá, ISSN: 2027-1131, Año 1. No 1, pp. 7-468, 2008 111 arbaC yornoM odrareG ocraM válidos si se sujetan a lo que la Constitución dispone. Tan cierto es esto que si un tratado internacional contiene estipulaciones que sean contrarias a la Constitución se exige la previa revisión constitucional. De igual manera, muchas Constituciones consagran una norma que autoriza al Gobierno para la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Como no hay uniformidad en las Constituciones respecto tanto a la incorporación del Derecho Internacional como a su jerarquía y a la forma de resolver los conflictos entre los dos ordenamientos jurídicos, se hace necesario hacer no sólo un análisis de Derecho Constitucional comparado como lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia internacional. Este estudio permitirá concluir en que afirmación de que el Derecho Internacional es fuente del Derecho Constitucional.

4. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno 4.1. Introducción Existen dos dimensiones para afrontar las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno: la dimensión positivista, que es el análisis de la respuesta que ofrece cada uno de los ordenamientos jurídicos acerca de cómo se integran las normas internacionales en el ordenamiento interno, y cuál es la posición de estas normas en el sistema jurídico estatal. La segunda dimensión es doctrinal.8

Las dos principales teorías son la dualista y la monista. La polémica se

ha suscitado desde 1899, cuando aparece la obra de Triepel, Völkerrecht und Landdesrecht (Derecho Internacional y Derecho Interno).9 4.2. Concepción dualista En la concepción dualista hay dos ordenamientos jurídicos distintos y separados: el nacional y el internacional. Ambos ordenamientos tienen fuentes distintas, pues el Derecho Internacional regula las relaciones entre Estados y el Derecho interno las que se presentan entre personas o entre el Estado y sus súbditos. Por tanto, como el Estado es soberano la validez del orden constitucional es independiente de su conformidad o no con el Derecho Internacional. La consecuencia del incumplimiento de un tratado es hacer al Estado respectivo responsable internacionalmente. Además, tratándose de dos sistemas autónomos, entre los cuales no existe relación de dependencia o subordinación, la norma internacional para recibir aplicación en el orden interno necesita ser transformada o incorporada a éste, mediante acto de voluntad del legislador nacional. 8 González J. et al., Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, Civitas S.A., 1998, p. 257 y ss. 9 Triepel, H., “Les rapports entre le droit interne et le droit international” en Cassese, A. (trad.), Collected Courses of the Heague Academy of International Law, Natinus Nijhoff Publishers, vol. 1, 1923. ACDI, Bogotá, Año ISSN: 2027-1131, 1. Nº 1: 107-138, 2008 led etneuf omoc lanoicanretnI ohcereD lE lanoicutitsnoC ohcereD 112 4.3. Concepción monista La concepción monista sostiene que hay “un sistema normativo

universal” (Kelsen). Esta unidad del ordenamiento jurídico conlleva la prevalencia del Derecho Internacional, que delega en los órganos nacionales la facultad para dictar el ordenamiento nacional. Según Kelsen, las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm.10 El monismo con primacía del Derecho interno es consecuencia de la soberanía estatal absoluta, lo que conduce a la negación del Derecho Internacional. En cambio, el monismo con primacía del Derecho Internacional sostiene que este Derecho es un orden superior del cual dependen los sistemas jurídicos de los Estados. Esta teoría ha sido sostenida por Kelsen, Verdross y Kunz y por la escuela sociológica francesa (Scelle). 4.4. Convenciones de Viena de 1969 y 1985 sobre Derecho de los Tratados entre Estados, entre Estados y Organizaciones Internacionales, o entre Organizaciones Internacionales entre sí Hay variantes de estas teorías monista y dualista que no podemos analizar en este momento.11 las normas pertinentes de las dos Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados son los artículos 26, 27 y 46. El artículo 26 dice: “Pacta sunt Servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone lo siguiente: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma reentenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.” El artículo 46 dice: “Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es 10 Kelsen, H., “Les rapports de systéme entre le Droit interne et le Droit International”, en Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of Internacional Law, London, Martinus Nijhoff Publishers,

1926. IV, vol. 14, p. 227 y ss. 11 Un análisis de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno se encuentra en nuestra obra Derecho Internacional Público, 5ª ed., Bogotá, Temis, 2002, p. 134 y ss. Ver igualmente Vanossi, J., Régimen constitucional de los tratados, Buenos Aires, Edit. El Coloquio, 1969; Verdross, A., Derecho internacional público, Aguilar, Madrid, 1967; Truyol, A., Fundamentos del derecho internacional público, Madrid, Tecnos, 1977; Jiménez, E., “Introducción al problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno” en Separata de la Revista Jurídica, Buenos Aires, 1962.

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arbaC yornoM odrareG ocraM manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.” Estos tres artículos permiten concluir que las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados adoptaron una concepción monista con preeminencia del Derecho Internacional con excepción de una violación manifiesta de una norma fundamental de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados. Estas Convenciones reflejan el Derecho Internacional existente en esta materia.12 4.5. Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de los Tribunales arbitrales La jurisprudencia internacional se inclina por darle primacía al Derecho Internacional sobre el Derecho interno.13 En efecto, la tesis monista fue sostenida por la Corte Internacional de Justicia en los casos Camerún v. Nigeria,14, Polish Nationals en Danzig,15 Applicability of the Obligation to Arbitrate,16 Lockerbie,17 Serbian Loans of 1929,18 Certain German Interests in Polish Upper Silesia.19 Como lo expresa Malcolm N. Shaw,20 “A pesar de las múltiples funciones que el derecho nacional cumple en la esfera del Derecho Internacional, se debe enfatizar que la presencia o ausencia de una norma dentro del orden interno del Estado, incluyendo la Constitución, no pueden ser aplicadas para evadir una obligación internacional. Cualquier otra solución deja al Derecho Internacional con carácter precario.” El TPJI en el asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas expresó: “Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias

para asegurar la ejecución de los compromisos asumidos”.21 La CPJI, por su parte, expresó: “Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el Derecho Internacional (consuetudinario) o los tratados en vigor”.22 12 Vanossi, J. y Dalla, A., Régimen constitucional de los Tratados, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000. 13 Lo anterior se puede ver en CPJI, Serie B, núm. 10, p. 20; CPJI, Serie A/B, núm. 44, p. 24; CPJI, Serie A, núm. 1, p. 29; CPJI, Serie B, núm. 17, p. 32; CIJ, Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of Internacional Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1988, p. 34. 14 ICJ Reports, 2002, para. 265. 15 PCIJ, Series A/B, núm. 44, pp. 21, 24. 16 ICJ Reports, 1988, pp. 12, 34. 17 ICJ Reports, 1992, pp. 3, 32. 18 PCJI, Series A, núm. 20. 19 PCJI, Series A, núm. 7, p. 19; 3 AD, p. 5. 20 Shaw, M., Internacional Law, 5ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2005, p. 127. 21 CPJI, Serie B, núm. 10, p. 20. 22 CPJI, Serie A/B, núm. 44, p. 24. ACDI, Bogotá, Año ISSN: 2027-1131, 1. Nº 1: 107-138, 2008

led etneuf omoc lanoicanretnI ohcereD lE lanoicutitsnoC ohcereD 114 En el asunto de las Comunidades greco-búlgaras el Tribunal Permanente dijo: “es un principio generalmente reconocido del Derecho de gentes que, en las relaciones entre las Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las del tratado”.23 En la Opinión Consultiva dada por la Corte Permanente de Justicia Internacional24 en el caso de los empleados ferroviarios de Dantzig que habían pasado en este mismo carácter a Polonia, respecto a un acuerdo celebrado entre dos sujetos de Derecho Internacional, afirmó: “… puede fácilmente admitirse que, según un principio bien establecido de Derecho Internacional, el acuerdo, siendo un tratado internacional, no puede, como tal, crear directamente derechos y obligaciones para particulares. Pero no puede negarse que el objeto mismo de un acuerdo internacional, conforme a la intención de las partes contratantes, puede ser la adopción por las partes contratantes, de algunas reglas definidas que creen derechos y obligaciones para los individuos y sean susceptibles de ser aplicadas por los tribunales nacionales.” Además, agregó: “Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitución con miras a evadir obligaciones que le incumba por el Derecho Internacional”.25 En el caso de las Zonas Francas26 la Corte dijo lo siguiente: “Francia no puede apoyarse en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales”. En el caso del estatuto jurídico de Groenlandia Oriental la CPJI juzgó una declaración hecha por el ministro de Relaciones Exteriores al ministro de Dinamarca. La Corte dijo que dicha declaración obligaba a Noruega, a pesar de que este Estado aducía que su ministro había sobrepasado sus poderes constitucionales.27 En las sentencias arbitrales internacionales prevalece la tesis monista. En los asuntos Montijo (26/7/1875), Cleveland (1888) Georges Pinson (19/1928), régimen aduaneros franco-suizo (1912) y Del Río Martín (1924) los árbitros se negaron a considerar las infracciones constitucionales y sostuvieron la validez del protocolo y del canje de notas.28 De acuerdo con lo anterior hay que concluir que la jurisprudencia internacional acepta que un Estado no puede alegar incumplimiento de sus disposiciones de Derecho interno, incluida su Constitución para negarse a cumplir un tratado y que si lo incumple incurre en responsabilidad internacional. 23 CPJI, Serie B, núm. 17, p. 32; CIJ, Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of Internacional Law, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1988, p. 35. 24 CPJI, Serie B, núm. 15, p. 17. 25 CPJI, Serie A/B núm. 44, p. 24. 26 CPJI, Serie A/B, núm. 46, p. 167. 27 CPJI, Serie A/B, núm. 46, p. 170. 28 Moore, J. B., International Arbitrations, vol. II, Nueva York, 1946; Reports of International Arbitral Awards, vol. V, p. 327. Recueil des Sentences Arbitrales (R.I.I.A/R.S.A).

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5. Recepción de las normas internacionales en el orden jurídico interno 5.1. Recepción del Derecho Internacional General de naturaleza consuetudinaria En relación con la aplicación del Derecho Internacional General de naturaleza consuetudinaria en el Derecho interno, Paul de Vischer29 señala que existen cuatro grupos de cláusulas constitucionales, a saber:

1. Cláusulas que conllevan la adopción obligatoria, aunque no automática, de las reglas de Derecho Internacional General;

2. Cláusulas que consagran la adopción automática en el orden interno de las reglas de Derecho Internacional General;

3. Cláusulas que establecen la adopción automática, la superioridad del Derecho Internacional sobre el Derecho interno, e instaurando un procedimiento para controlar la conformidad de este con el primero; y,

4. Cláusulas que enuncian de manera formal e individualizada ciertas reglas del Derecho internacional General.30

El primer grupo implica la obligación de incorporar al Derecho Interno las reglas del Derecho Internacional General. Se pone como ejemplo el artículo 7 de la Constitución republicana española de 1931 conforme a la cual “el Estado español acatará las normas universales del Derecho Internacional General, incorporándolas a su Derecho Interno.” El segundo grupo es la de los Estados que adoptan la norma consuetudinaria inglesa: “Internacional Law is a part of the Law of the Land”. Es decir, se hace la incorporación automática del Derecho internacional General

como parte del Derecho interno. Es la fórmula de la Constitución de Estados Unidos de América, y adoptada por el artículo 10 de la Constitución italiana de 1948, el artículo 5 de la Constitución de la antigua República Democrática Alemana de 1968, el artículo 28 de la Constitución de Grecia de 9 de junio de 1975, el artículo 8 de la Constitución de Portugal de 2 de abril de 1976, la Constitución de 1993 del Principado de Andorra y otras Constituciones. El tratadista José A. Pastor Ridruejo31 dice al respecto: “En realidad, este sistema es seguido por la casi totalidad de Estados, cuyos tribunales aplican, sin necesidad de acto especial alguno de recepción, el Derecho 29 De Vischer, P., “Les tendances internationales des constitutions modernes”, en Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of Internacional Law, London, Martinus Nighoff Publishers, s. f., vol. 8, p. 520. Cita de Ridruejo, J., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2003, p. 172 y ss. 30 En esta exposición hemos seguido a José A. Pastor Ridruejo, ibíd., p. 172 y ss. Este tratadista resume la clasificación de Paul de Vischer citada. 31 Ridruejo, J., op. cit., p. 173. ACDI, Bogotá, Año ISSN: 2027-1131, 1. Nº 1: 107-138, 2008 led etneuf omoc lanoicanretnI ohcereD lE lanoicutitsnoC

ohcereD 116 Internacional Con-suetudinario. Respecto a la cuestión de la jerarquía de la costumbre internacional en el interior de los ordenamientos jurídicos internos, hay constituciones que la equiparan a la ley (las de Austria y Portugal), con la consecuencia de que puede ser derogada por una ley posterior en aplicación al principio “lex posterior derogat priori”, mientras que otras constituciones (Italia, Japón, República Federal de Alemania, Grecia) dan a las normas consuetudinarias internacionales un rango superior a la ley interna lo que implica que una de estas leyes nunca puede derogar a una costumbre internacional.” El tercer grupo está constituido por el artículo 25 de la Constitución de la República Federal de Alemania de 1949; esta disposición incorpora como Derecho federal todo el Derecho Internacional General, haciéndolo prevalecer sobre las leyes y asignándole el efecto de producir inmediatamente derechos y deberes para los habitantes del territorio. En cuanto al Derecho Federal, queda sometido al control del Tribunal Constitucional, que puede verificar así la conformidad del Derecho interno con el Derecho Internacional. El cuarto grupo de cláusulas constitucionales enuncian ciertas reglas de Derecho Internacional General como algunos o todos los principios de Derecho Internacional como lo prevé el artículo 7 de la Constitución portuguesa de 1976. Expresa Kelsen que el Derecho Internacional no hace depender su validez del reconocimiento de un Estado, pues cualquier Estado, por el hecho de serlo, asume las obligaciones y adquiere los derechos que el orden internacional le impone.32 Sin embargo, es útil realizar un bosquejo de lo que establecen algunas Constituciones sobre la recepción del Derecho Internacional general

en el ordenamiento interno respectivo.

Pero se pregunta: ¿Qué sucede en los Estados cuyas constituciones guardan silencio respecto de la integración en el Derecho interno del Derecho Internacional consuetudinario? La respuesta es afirmativa en el sentido de que la recepción del Derecho consuetudinario internacional en el orden interno es automática. Por ejemplo, en el caso colombiano ello se deduce del artículo 9 de la Constitución que consagra el respeto a los “principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

La integración del Derecho consuetudinario internacional en el orden interno se hace en forma automática en el entendido de que el Estado respectivo haya consentido en la formación de la costumbre por no haber adoptado una conducta contraria u objetado la constitución de dicha costumbre. Esto ha sido admitido por la jurisprudencia española en los casos de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 6 ) de 6 de marzo de 1982, que acepta expresamente que las normas contenidas en “las costumbres internacionales” resultan aptas para limitar directamente las normas españolas sobre competencia judicial internacional. Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3) de 13 de junio de 1991 fundamenta el reconocimiento a los extranjeros del derecho a la tutela judicial efectiva ante los tribunales españoles en “una norma 32 Kelsen, H.