MONTEALEGRE Y BERNAL - Derecho procesal penal

JAIME

BERNAL CUÉLLAR

EDUARDO

MONTEALEGRE LYNETT

EL PROCESO ..P ENAL

,

ESTRUCTURA Y GARANTIAS

PROCESALES

CON LA COLABORACIÓN DE:

NATHALIA ELENA BAUTISTA PIZARRO

CARLOS BERNAL PULIDO

GERARDO CAMILO BURBANO CIFUENTES

ÓSCAR JULIÁN GUERRERO PERALTA

EVERALDO LAMPREA MONTEALEGRE

PAULA LIZANO VAN DER LAAT

HENRJK LÓPEZ STERUP

JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES JAVIER HERNÁN TOVAR MALDONADO f:Jvoru o ,:scrlbirt 1.!\ Jut~• ·• los libros y rc_,,i.~ll;Gl P!, •re. • • SisleÍlllld e B1hlio\ec:1,; 6.ª EDICIÓN Uiüv~j~ d~ los ~\mies

UNIVERSIDAD EXTERNADO.DE COLOMBIA, . :3.i\S.D S' il\.5l.r z_o\~ v,"L

3•3 BEltNAL Cutl.l.,\R, Jnime El promo pmal. TomoI I: ,str11<11Jt'r gaa ralJ/Íapt rocua/,s I Jaime Berruil Cucllar, Edl!llrdo Monte:alegre L¡'llett; con la colaboración de Naihalia Elena Bautism PWltro. .. [et oi.]. 6.' ed. - Bogo!:\:U niversidad Eiaemado de Colombia, 2013. 1089 p.; 24 cm. U11se ncilloÍ lome11aa} eL uis E11riq1A1led a11aR ozo,

Incluye bibliografia. Alfa11sRo eJ1eEs cl1a11dyí aE 111irSoa 11dov1H11I 1ertas.

ISBN: 978958710890 3 Ta111biaé 1q11 1ie11enestr egaros1111 v ida en el l,oloca11sdteol

1. Procedimiento penal - Colombfu2 . Acción y defellSll(.D erecho) 3. Acción penalColombia 4. Acusacíón Palaciod eJ usticial osd ías5 y 6 de 11oviembdree 1985. -Colombia 5. Derecho penal-Colombia 6. Sistemo acusótorio..:C olombiá7 :Ad!llbiistración de jusrjcia pe nal-Colombia 8. Libertad provisiond-Colombia 9. G.irantiasconstituciondes.:.ti,1ombia 1. Montealegre , m.

Lynett, Eduardo D. Bautism Pizarra, Naihalia Universidad [:<remado de Colombia D. Ti1"11l0

SCDD 15

Ca!Dlognciónen ln fuenteUniversidad Externado de Colombia.B iblioteca , Marzo de 2ó13' i

© 2D 131 JAIME BERNAL CUÉLLA.R

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Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogom Teléfono (57 1) 342 02 88 publicaciones@uextemado.edu.co www.uexternado.edu.có' Sexta edición: abril del 2013 ~W:';!á:'Departamento de Publicaciones

• •••• id Alba Sala.zar -:• •, 'Ifüpr~siii'íí-y'eiiélíiidernación:P anamericana Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de I a 2.000 ejemplares

Impreso en Colombia Pri11teÍdl1 Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departllmento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad' dé los autor~ i • • 226 El procesop mal. Estructuray garantíasp roc,safer examen sobre la afectación de derechos fundamentales, bien sea antes de dicha afectación o después, cuando ésta ha sido realizada por la Fiscalía directamente. por autorización de la propia Constitución o por el grado de afectación (leve), Por lo tanto, su papel es activo en las audiencias preliminares donde se resuelven las solicitudes que se hayan formulado, porqué tiene la posibilidád incluso de tomar decisiones que vayan en contra de los actos de postulación presentados por el fiscal -por ejemplo, la facultad de rechazar la imputación cuando consi dere que no se cumplen los requisitos para tal fin-: Su papel no es simplemente notariál; sino predsamente de control sobre la legalidad del proceso. De forma similar; el juez de conocimiento participa en.el proceso para tomar PARTE TERCERA las decisiones sobre el fondo de lo investigado o aquellas que ponen fui al pro ceso de forma definitiva. Por regla general, su actividad tiene desarrollo a partir INJERENCIAS EN DERECHOS CONSTITUCIONALES de la presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía y de ahí en DURANTE LA INVESTIGACIÓN PENAL

adelante tiene a su cargo la dirección de las demás audiencias de juzgamiento. Al igual que 'el de control de garantías, consideramos que este funcionario ·de conocimiento no se encuentra sometido a los actos de postulación del fiscal; por esta razón, en el ejercicio de disctecionalidad judicial puede; por ejemplo; ordenar la corrección o aclaración de la acusación o su rechazo de plano, cuando ·considere que no se dan los requisitos para fundamentar dicha petición .. El juez de conocimiento tiene competencia para tramitar la solicitud de preí:lusión realizada podá defensa o el fiscal, en cualquier fa etapa procesal. a Asíla defensa, por ej~mplo, puede solicitar la preclusión .partir de la indagación preliminar y hasta antes de la audiencia :de juicio oral, salvo que se trate de una causal de extinción de la acción penal (prescripción, muerte; etc): De lo contrario, resulta lógico esperar la decisión que.dicte en dicho juicio .. • El papel o rol de la víctima en el proceso penal resulta básico si se parte de la necesidad de establecer la verdad y se atiende a la naturaleza dialogal del pro..: cedimiento. El desarrollo jurisprudencial de la Ley 906 del 2004 ha potenciado dicho rol, por lo cual hoy es.claro que la víctima tiene la posibilidad de participar en el proceso desde antes.de la imputación, esto es, desde la indagación, éon la exposición de todos los-argumentos que considere nécesarios para ápoyár ta·s. solicitudes del fiscal (por ejemplo: quién más interesada que fav íctima en, lograr __ la formulación de imputación o la medida de aseguramiento), oponiéndose ·al as·

pretensionds de la defensa o álas decisiones que se-tomen y que, en su concepto, afécteri sus intereses dentro del proceso (estos int~reses han sido definidos y enmarcados dentro de los derechos a la verdai;l; a la justicia y a lareparación); Especial mendón merece la facultad que ha otorgado la jurisprudencia y la Ley 1448 del 201 I a la víctima para solicitar pruebas anticipádas. C·A P ITULO PR f MERO La ponderaciónc omoi nstrumentole gítimop ara definirl ímitesa losd erechofsa ndamentales l. ASPECTOS GENERALES Como se desarrolló ampliamente en el tomo primero de esta obra, la teoría constitucional se ha visto enfrentada al establecimiento de límites al ejercicio legítimo ·de-los derechos fundamentales. Desde este punto de vista, se parte del principio .según el cual los derechos fundamentales no son absolutos, sino que su ejercicio puede estar limitado. Por ejemplo, la Constitución consagra el derecho fundamental a la libertad pero, a renglón seguido, la misma Carta establece límites para efectos de la persecución penai';-.estos limites sirven de fundamento a las medidas de restricción que pueden tomarse durante la investigación penal. Así mismo, permite la libertad de circulación (art. 24 C. N.), pero existen limites indirectos relacionados con el control de migración ó el.control de tt:áhsito vial por parte de la policía. Si se tiene en· cuenta que todo derecho fundamental puede limitarse en su ejercicio, debe analizarse la posible extensión de las .restricciones y la fotma de abordar esta temática. A este respectó, los teóricos constitucionales han acufiádó

Debe recordarse que al referirse n la detención preventiva, la Corte Interameric:ma de Derechos Humanos insiste en el car:ícter excepcional de los medidas resoictivas de derechos fundament.sles. En ese sentido, el alto oibunal considera que"[ ... ] In prisión preventiva es fo medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, nec~sidad y_p roporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática" (Caso Su:írez Rasero. Sentencia del,12 de.noviembre de 1997, serie C n.° 35, p:írr:77; Caso Barreta Leiva. Sentencia del 17 de noviembre. del 2009, serie C n.°.206, p:írr. t21; Caso Bayarñ. Sentencia del 30 de octubre del 2008, serie Cn,º 187,-p:írr. 69; Caso Yvon Neptune. Sentencia del 6 de mayo del 2008, serie C n.° 180, ·p:írr. 107; Caso ServeUón García y otros, Sentencia del 21 de septiembre del ·2006, serie C n." 152, párr ..8 8; Caso López Álvarez. Sentencia dei 1." de fejirero del 2006; serie C n." ,141, p:írr. 67; y Caso García Asto y Ramírez Rojas. Sentencia.del 25 de no,Íiembre d~I 2005; serie C n." 137, párr. 106): Así

mismo ha indicado que debe ser utilizada como una medidn c:autelar,no punitiva (Caso Su:írez Rasero . . : Sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C n." 35, párr. 77; Caso Usón Rnmírez. Sentencia del 20 de.noviembre del 2009, serie C n." 207, p:írr. l44i Caso Barreta Leiva ..S entencia del 17 de noviembre ; del ·2009, seri_eC n." 206, .párr. 121; Caso Bayarri. Sentenci,a del 30 de.octubre del.2008, serie C n." 187, párr. 110; Caso Yvon Neptune, Sentencia del 6 de mayo del 2008, série C n." ,180, p:írr.-107; Caso . Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia .del 21 de noviembre del 2007, serie C n." 170, p:írr. 69; , &o López Álvarez,-Sentencia del 1." de febrero del 2006, serie·C n." 14i;,párr. 69; y Caso García Asto y Rrunírez R~'¡as.· sentencia del 25 .de noviembre del 2005; serie C n.~ 137, p:írr. 106; en igual . sentido, Caso Tibi..Sentencia del 7 de septiembre del 2004, serie C n." 114, párr. 1~0). También el Tribunal Ú!teramericano ha indic:ailoq ue el periodo no puede se(excesivamente prolongado, yá que seria desproporcionado respecto de personas de cuya-responsabilidad crimin'al nó'ha sido establécido

. y"[._..] [e]quiyale a nnticipar la pena" (Caso Suárez Rasero. Sentencia del-12 de noviembré de 1997, serié Cn." 35, párr. 77; Caso Usón R.amírez. Sentencia-del 20 de noviembre del 2009;-serie C n." 207, • párr. l44i Caso Báyarri. Sentencia del 30 de octubre del 2008, serie C.n.". 187, párr. 110; Caso Chapa . rro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia del 21 de noviembre dél 2007,.serie C n:" 170, párr. 146; Caso · López-Álvarez. Sentencia del 1:º de febtero del 2006, serie C n.° 14, párr. 69; y Caso Acosta Calderón. Sentencia del 24 de junio del 2005, serie C n." 129, p:írr. 111). 231 232 El procesop mal. EstructuraJ ' gara11tíapsr ocesales La po11deracióc1o1m oi nstrt111w1lteog ítimop ara deji11ilrím itesa lasd ered1osfu11da111e1112a3/·e3s· algunas teorías para determinar los alcances de la investigación penal cuando Pero esta postura puede llegar a extremos inaceptables. Si se exige siempre se trate de la posible injerencia de la indagación criminal en los derechos fun-: la orden judicial no se permitiría, por ejemplo, la entrada en las residencias damentales del ciudadano2•

•• de habitación privada po¡: parte· de autoridades administrativas· para· contro lar instalaciones comunitarias del sérvicio de gas doméstico. Por esta razón,

A. TEORÍA DEL CON.TENIDO ·ESENCIAL DE LOS'·DERECHOS delimitar el contenido esencial de•un derecho fundamental resulta dificil con tina interpretación exegética de la Constitución, detalinánera que los teóricos FUNDAMENTALES Y L·A.-TEORÍA DE LA'PPNDERACIÓN han recurrido a distintas· herramientas para· llegar a un concepto de "nócleo esencial".

I. ·TEORÍA DEL CONTENJD.0'O NÚCLEO,.· ESENCIAL DE LOS DERECHOS-·FUND'AMENTALES Para delimitar el contenido del núcleo esencial, HAlvIEL conside~a que la de:... a terminación dé los limites inmarierites todo détecho· fundairientál puede darse Esta tesis.establece la existencia•d e u'n núcleo esencial de disfrute·.détodos los· mediante la teoría' de la "ttansférericia hacia el interior"·; que con~iste ~ri inÚúir derechos. fundamentales que no puedé.sér'invadidó,podás.actuaciones estata.:: dentro del contenido esencial dél dere¿hó las liirtltaciones·escritas y no es~rit:as les, sino a condición de que la propia Constitución establezca fos:cásos·en que deldei:echo fundamentál, cori'lo cüalsdlejaii:eii -~n-se~do plari~·la noción . puede ocurrir-la injerencia. Por ejemplo,-frente a la inviolabilidad domiciliaria y fos·coni::epti:ids e ~alares qi.ie tienen prioridad en el ~mbit~d e la coniwúdad.·.

{art.,28 C..N;) se entendería que eflegislador no podría petmitirhmgún tipo; Por ejemplo, el artículo 4-2s uperior establece la libertad de formá~ióh'fariü-: de. injerencia distinta dé. la:necesaria para.lainvestigación,penal;. toda.vez-que liara partir de 1~v oluntad' de·d éi::i~iónd é dos pers~nás de conttaer'riiatrirricinio uri la propia Constitución establece el requisito de mandato escrito. de autoridad o vincularse materialmente. Pero existe limite inmanente que haría párt~ dél· judicial competente con las formalidades prescritas en la ley. núcleo esencial cuando se establece la pr9hibició_Iii natrimoni~léntre· corisanguí:... • • •!. .;:·,. 1, ·., .. :. ·:-: ,·.·. neos y la penalización dé las réfacioiles sexuales entré personas qué h~é:enp arte del meilcitmádo grupo a través del incesto. En niaterfa penal, PETÉRH iIBERL•E interpreta el contenido del núcleo ~encial ielacióriado éori"transfereni::fash aci~ .1 ... '• 2·' En cuanto a Jas.limitacfones·a los derei:hos fundamentales, es vital indit:ar:que:según'.la Convención el interior" de la siguiente forma; • • . Americana sobre Derechos Humanos, ciertos derechos son intocables, inclusive en situaciones de emergencia. Así; su artículo .27, inciso 2.", eiq¡lici: !'[-.,;]2 . La disposición'precedente rió autoriza la suspensión delos derechos determinados en los.siguientes artícúlos:J (derecho•ál reconocimiento de Si se considera con atención este aéei'camientil a la determinación"d el contenido esencial;.

la personalidad juridica); 4 (derecho :i.11v1id a)¡ 5 (derecho alá integridad·personal); 6 (prohibición de ._e ntonces ello significa, por ejemplo; que el derecho penal vigenté .es parte integrante .._ l a escllivitud y servidumbre); g( principio de legalidad y de retroactívidad); i:z(.l ibertad de conciencia y : del contenido eseµci:il, es _d~i;irn, o _e)C.isqtep .9 erecho fiuidam~n_talq ue _nos ea dc,lirn~-: de religión); 17_(protección a In familia)¡.18 (derecho al nombre)¡ 19 (derechos del niño); 20 (derecho a tado por el derecho penal según ·su contenido y sus características, Hasta la libertad ·de la nacionalidad), y 23 (dcrechos·poliiicos), ni de.las'gurantías judiciales indispensables para la protección opµúón encue~qa ~t~ c;q ~¡ i: l~r~cliop ' e~~ T~! h' i. ~ ~.il. d~r~~-hod vt .fi o rin~ part~; · de 'tales derechos". Inclusive, la Corte Interamericano, en su jun.prudericia, ha mánifestadÍI que·"[ •••]

en ·este seritido, del coriteiiiifo eseñciái' de los derechos "í1mdá.i:neritiileAs:q üei 'qüe ve . . [ dL e] sa ussg pa er na sn iótí na ,s sju egd úic ni a ll oe s d ii sn pd uis ep sé ton s ea nb -le es l ' i rp tía cr ua l oló ' p 2r 7o .2te c dc ei ó lan Cd oe n l vo es n d ce ióre nc ; h so os n·h au qm ua én Uo as s ai m la ss \ qis uc ee p ét sí tb al e ss e él dereé:ho·¡ienal éonio.urÚúnit~ sustanci~l def a li'birta¡l'p'ued~ séghü-;''.d¿~iilrái; elÍti•: refiere expresamente en los artículos-7.6 y 25,1, consideradas dentro.del ':Il•r~o y'segiín los principios razonamiento. Por otra parte, el deberia'sorpréndei' taii.'sólo'a'priirie'r:vi.i stá: el'dere·chó del artículo 8, y también las inherentes ala preservación del'Estado de-derecho, :Íun bajo la legalidad penal protege constantemente uno o más bienes que son constitutivos para el conjur{to .. excepcional.que resulta de la.suspensión de garimtías:(Caso de.los Hermanos Góme_z-Paquiyuuri. de la Constjtución, y por eso también para los derechos fundarne~tales. Tuteia a menudo Sentencia del-8 de julio del 2004¡ serie C n.~ llo,.párr. 97; Caso Durand y-Ugarte.'Sentenl:ia·del 1§_

directamente aquellos valores que son objeto del derecho fünd~ental én cuesiióii. ·El de agosto del 2oqo, serie C n." 68; p:írr. 107;-Caso Neira·_Alegria y·otros: Senténcia'del 19._dee nero · derecho civil, por el contrarió, es "ejecucióñ" y delimitación de derechos fundamentales, de 1995, serie C n." 20, párr. 83;·y -Corte Iñteramericana de.D.erechos Humanos (i:n adelanté; DDH). '·· •.. ., Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y B'ConvenciónAmericanasobreDerecbos corno por ejempló; la libertad generalde·acdón: La libertad contractuál; el matrirrionio H "au qm úea Uno os s) . o rL da e nO asp nin ieió nn to sc o cn os nu sl tñ ítv ua c'O ioC na-g le/8 s 7 y .-d lee gl u6 l ed se · do ec lt ou sb r Ee s. td ai d: o1 s9 8 P7 a; r s te er si .e q uA e. n, a" u 9 to¡- rp icá er nr, ; 3 e8 x:) pi ln íd cii tc aó : o ..y la · far .r ¡il .i a,'for~ . an . p~rt .~ de la ~ ..s é _r :,i ·•c •. ia iíé e~tó

.. s d~r~chos f :i i~ ': dam ,~ .·,i .,i , tal~ ...s úl.-' .·-·••' . imP.lícitamente,'la suspensión de los-procedimientos de hábe:is córpus o de amparo en situaciones de .emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos _Estados impone l:i ~nvención"· (DDH, El liabeas-corpubsa jo suspensión· de garantías-(arts. 27:2,-25.1 -y-7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión ·consultiva OC-8/87 del'3o' de enero de 3· PETERR ülERLE. La libertadj iii1dai1i~11<ia11l e l Estado ,~iisiitúcio1iáJ;LimáP;o hiifiÍ:ia·Universidad 1987, serie A n." 8, párr . .µ.) •• • • • • Católiéa dél Perú, 1997, p.: i'l9. • • 234 El procesop e11aEl. strw:luray garaulíasp ro<t:Jales Ln po111lerodcóo1m1 oi nslrnmenlol, gftimop ara defi11ilrím itesa losd ,r,d,or jimda111e111ale2J3 5

2. TEORÍAS MIXTAS sobre el núcleo esencial tiene importancia teórica en un enfoque caso pol' caso.

A este respecto el autor, siguiendo las discusiones del Tribunal Constitucional La teoría del co .n ten . i .d o esen .c iaLse . ha visto morigerada, porq11es u_a pUca9ó11 Federal alemán, sostiene:

irrestricta puede Uevar. a situaciones de dificil S!)lución: Desd_eo tra pef!lpectiva, no s~ parte ya de la existencia de núcleos inexpugnables en los_d ~rech()s Numerosas manifestaciones del Tribunal Constitucional Federal hai::enp ensar·que este fundamentales; por el contrario, una nueva ópti_cap retende definir los lími_tes Tribunal sostiene una teoría absoluta. Así, en la sentencia sobre la grabación con cintas con fundamento no en una "trasferencia hacia el. interior del dere_cho", _sino . magnetofÓf!Í<;asse, ~ice: 'Ni siqui~ra los intereses dominantes en la comunidad pt1edep. a partii-d~ la propia ConstitÚción y de los de;arr~ll~s legales ext~ri~~~sq ue justificar una intervención en el núcleo apsolutamente protegido de la configuración defa vida priváda; ·no _cape" una pondera~ión de acuerdo con eic i:iterio de( prindpio pe,rmite la Carta. • . , . . . .. " . de própÓrcionalídád': Én otras deéisiories, habla de un 'límite absoluto i:úyo íraspaso Au_tc,r_e(s? OmO_R q~ERT ALEXclYas _ific~I)l._ as_ te()rías¡.s qpre,.la;l imitacióil a • aíectaría ef contenido esencial de est de er echo fundamental\ de un' límite ~tremo' los derechos fundm,ieiltales .e1uubje!i:vas Y.o _bjetiw,s,c onfgrme al conte_nidp • y de los 'últimos áinbitos intangibles':· Sin. embargo, existen' también decisiones del

esencial_.L as objetivas detepl)inan ,q~e la validez,d.e 1.lidl erecl:i.oJun_d~~Il~ . tribunal que pueden interpretarse sólo en el sentido de una teoría relatlvars]. •:• . im rm puede depender. de liis limitaci~nes _lega,lesd, e _talf orma que pier1a-~u portand3: para los indivi~uos, para µna parte s~gnificativad· e ellos (). en g~I1e1:¡il Así-mismo,e ste autor hace referencia-al criterio adoptado por el tribunal alemán para la vida social.: . • • en_o tros casos en los que se prefiere el tratamiento dela pónderación.Así ocu Las teorías ;~bjetivas.se dividen a su vez en ab~Ólutasy relativas. l;á relativa· rre con ciertas disposiciones de la ley federal de asistencia social que permite pr.edica que el nú~leo ~~«;iaÍ es aqueUo q:.ie.qued~d espués d~ ~a p~111e;aii_ó~, el ingreso obligatorio a ini;tituciones especializadas de personas que padecen o d~ tal maner_aq ue la_sr estricciones_a cordes,con el principio cl~.p~1Jp~rci()n.a,li:-,. especial debilidad de la voluntad con;en peligro de quedar abandonadas:. ·: dad; no. w,Jne~an.e l_c 9n~eajd9 ?!!.~ a,g arantja \!li~IIdaalu,n ,cu:;md(_),e ,nu n. caso: • En este caso, el tribunal realiza una reflexión sobre la'l ibertad como derecho partic:ular :inulép ~l cli~frute ele Uila g~;iptía que W1ga elc:1F_áct1;r_ddfe: ff:Cho fundamental dél individuo y trata la libertad conio un principio: En segundo a

a fµndamenta,J.p esde este punto. de_v ista; _todod_e re<¡lt<f;u>n ,damental ~t,~ suj~t(), lugar, se refieren· los casos que se han dado sobre la limitación del principio a un ejercicio de proporcionalidad, sin que ello af~cte !!l _J?.ú':=~leeon cial,,~~tá mencionado con fundamento en otros principios o valores constitucionales.y,p or teoría subjetiva-relativa es una teoríá mixta, porque.aplica tanto la teoría de lá último, recalca que por encima de la protección a la comunidad o la protección ponderación comoJa teoría deLnúcleo esencial ....... _• del afectado aparece el derecho fundamental eón un contenido de mejoría o •· La teoría absoluta, al igual que laya explicada én el apartado anterior y cuya recuperación:del necesitado;como valor constitucional. importancia decae conforme a los propios c:ontenidos constituciori.aies, predica que ningún !Ietecho· fundatnental puede sera fectado :eh su núcled eseí:iéjál. El IIllSD}AÓ Lm h'ái !nécinÍ:radoq ue nó existe uila lfuea clara para defuiir el cont6~¡Ío.esenci~-d~~:derech~ fundament:tl, po~ellcii ~altal~ dis~usióri SQbre la fuiv.órtaII~iad e(p.rincipio ~e pr~pórdpnali.~ad(.Par~ él, la teéi~i~s ~~je~va párr. 96; el CasoH errera Ulloa. Sentenciad el 2 ílé·jidiod el 2004,s erieC.n.~:107p; árr.l1 27;-ye [,Caso

. Ivcher.BronsteinS. entenciad el 6 de febrero del 2001,~ erieC n." 74,.11á.r.r 1 55}.-~sa sí COl'J)Ol a Corte • ha establecidoq ue "(IJa p~oporcionalidadra dica en que ia restricción debe aj1.is"i.arsé".;;.üééharnente al logro de un legítimoo bjetivo,i nterfiriendoc Ít la menor inedidá posiblee n el'éfectivoe jércicio'del 4 El principiod e pi;op_ordó~alidatadm biénh ils idOr~con~cidoy utilizadop or fasa utoridadesd el sistema',· . derecho restringido.F_i nain:.ente,p ara que:las restriccioness ean compatibles·,éonla f:ónvenciónl as _i~te111mericad¡me d er!!"h9sh umanos, aun C\Ja.ndnoo goza t!)_dav.ldae l desarroll~. I!le,od!)}ógicdoe l restricciones deben justificarse segµn objetivosc olectiv.osq ue, por su importancia, ¡irep~nderen que ha sido objetoe n Oll'OeSs_c enariosL. as opinionesc onsultivasO C.05/85 {colegiat)lroab ligatoriad e claramentes Óbrel a né~esidadd el plénÓg oce del iléi-cchor esniiigído" {CasoC oinunidádI ndígena pe.riodÍ;tas)yO C-oS/87 {suspensión_ deg ;ii-iíndiiefn esr.ad~sÍI J~! cepción) _s_oe~je _ • • •• •• • YnkyeA :xaS. entenciad el 17 de junio del 2005,s erie C n." 125,p árrs. 141-145¡[ ,riulaimíiu tanil1]Caso

nalidadd e este principióé ñ la:C oinisión;mierfttas'quelo s6 ísósR kaido Ca.iiesHe;é . RicardoC a.neseS. entencia del 31 de agosto del 2004, serie C n." tu, párr. 96; Caso Herrern Ulloa. Bronsteiny el de la ComunidadI ndígenaY akyeAxai lusmmsu relevÍinciaa nte ia Corte hÍteramericana Sentenciad el 2 de julio del zoo4, serie C n." 107, párr. 127,y Caso Ivcher Bron.stéinS·. éñtenéb1i léí6 (tm,"i;,iésne destacan,e ntre o_trose, l CasoM anuel CepedaV argas.S entenciad el 26 de mayod el 2010 1 •• de febrero del 2001,s erie C n." 74, párr. 155.E n igual sentido, Caso Usón Rrunírez.S entenciad el 20 serie C n.• 213 1 párr. 150;C aso Us6n Ramírez. Sentencia del 20 de noviembted el 2009, serie C n.• de noviembred el·zóóg;serieC n." 207, párr: 87). • • 207, párrs..76-87;C aso.ComunidadI ndigenaYakyeAxa.S entenda del 17 de jtµúo.del 2005,s erie C 5 Room ALFXY.T ,oríad elos d,re&11orfiti1dammtatlreasd, . CARLOBSE RNÁLP uLioo,M adrid, Cenll'od e n.• 125, párrs. 143 y i,w; Cas~R icardoC anese. S~nténciad el 31 de (l.gostod eÍ 20_04s,e tje C; ,_.~ 11, EstudiosP olíticosy Constitucionales;2 001. • • • •

,236 El pro.esop e11alE strimuraJ ' gara11tíapsr ocesales la pa11dertwii,011111 0 im1ru11m110 legitimop dia defillirl í11iiteas l o, d,red,osfimdame1Jtales 237

3. TEORÍA DE LA PONDE,RAC-ÍÓN ROXIN anota a este respecto que, por ejemplo, lá lécfura de_i.md iário personal por razones de investigadón penal-vulnera el núcleo intangible de la dignidad La situación colombiana no es diferente de 1~d iscusión g~(mana si !?Itrj e11ee n· hwnana y, por lo mismo, no es factibkhacer una-ponderación, debido a que cuenta que existen dificultades al asumir posiciones sobre la restricción de los la dignidad humana ·está constituida por·aqüel. núcleo-esencial mtetno de la derechos fupdamentales que ponderen. el ejercicio de una. eficiente adminis individuálidad. •D e conformidad· con esté autor, el diario personal representa tración de justicia, contra el núcleo esencial de ciertos derechos que·además una confrontación íntima y sin reserva ·consigo mismop, rototipo de una auto.... tienen el carácter de garantías procesales, Por ejemplü;'áceptat iJna tesis' abso rreflexión de carácter absolutáfue,iite personal, de'talmanera ques u protección luta del i;iúcl\;!Oes enciál'en el caso de .las i~terceptaci~hes'.teléfó11icasi triplicaría debe ser lo-stificienterriente iñtensa como pára ÍlO pertnitit que la investigación:

idiposibilitar qué la füetza p(iblii;a c~ent~ tii;ihht :trartJ.ieiiQis'éJiéri telige11tji\p:a ra penal interfiera en este c.ampó,n i siquiera.bajo la indicación relativa a la gravedad prev~ aten:tado:;g¡r ave~ de lá crhrunalidad ~~gáti.iz~déiÍ oi:itta'pJo~b iación'civil, del delito7. Esta pcisición:parted e unil concepci6n' de los dei:'éclii>fsu ndamerítáles ~omi~ili.~ri~. Á~ogér ~a tt~oiíllr el:tti~~f ~e~t~a 1~i n~ol~~ili~;d po4rl~ significar basada en el núcleo esencial. Posteriormente desarrollaremos el tema desde la un abuso cuando no se cuente con ínandato éscrito de ·aptoridad. judicial Por teoría de la ponderación; · estas razones, en este capítulo consideramos algunos puntos esenciales sobre la Igual situación-se presenta eh relación con la torturái Como se sabe, la pro-·. tensión entré derechos fundamentalés y el funcionamiento de la administración hibición de la tortura, como medio para obtener-prueba,está refrendada por el de justicia con sus depidas consecuencias.· • •• derecho internacionál, porque la tortura: constituye ún:i.'.gravi:·violadóñ de los En .el tomo primero de.e sta obra se abordarón in extensol os presupuestos y derechos humanos: Sin embárgo, se pregunta si en C!Ísose xtrem:os'iá:obtendón

alcances deIa teoría de la ponderación en el proceso penal. Sin·embargo; resúlta de información:bajo coa.cción pata evitar los resultados lesivos de lá'tómisión 1 ahora:pertinente observar esta .t. eoría aplicada a eada una delas principales in,. de un delito grave, como;lá existencia 'de wí auto con explosivos en un l:éntro jerencjas en los derechos fundamentales dentro del proceso penal y sus .limites. . comercial, puede convertirsé en prueba de cargo.• • :• · ... · -~• •' Por esta razón, a continuación se ,presentan varias· hipotésiii' de: análisis .en >las •E sta situación en ninguna circunstancia permitiría qué el inateri'.álp robatorio cuales se utiliza la teoría de la ponderación 'para ;,olucionat los coriflictos. entre en contra de quienfúe obligado a suministrar la información se utilizara como los derechos.y prínci:{lios.que rigeri el iuspimiimdie stataL; ... , .. , ., • ,., prueba:. La ·dóctrina mayoritaria opta pór la imposibilidad de utilizar fa prueba por la violación ae lá dignidad· hümána, teniéndci' en cuénta adémás que sü in Bi SfT.UACIONES·EN,LAS.:Q.UE NO troducción en el proceso penal podría desconocer con'Íteriéibnesi riteriÍacionales • RESULTA ACEPTA•BLE .LA!P.ÓNÍ:>'ERACIÓN y la misma Constitución, -de't al rnánerá que rio se aéepta bajo ningún sÚ'puésto que este tipo de éoacdófi-se presente cohÍo medio defuvéstigáción penal.

El problema de la tensión entre derechos fundamentales e investigación penal Bien ha indicado la Corte Interameritaná 'de Derechos HUii:láriqouse ·· : ·• no se agota en las teorías ya expuestas. Por el contrario, existen situaciones limite en las que resulta compl~jo asumir un examen d~ ponderación frente al [ .. ,] entre los elementosd e la nociónd é torrura estáblecidose n el'a rtículo 2·de la:C on~ derecho fundamental conculcado debido a que el sistema de valores que soporta venciónI nteraµ¡ericana~. .ntra la '.I'orturas e incluyenm étodos para anulí!r! av :oluntad de la víctirnac on el objeto· de.obteperc iertos fineS;c omo informaciÓJ<l ;leunap er~ona, la Constitúci6n y -la noc.ión de Estado· el.ed erechó 'puederi verse ·sev~rámente ·qup~u ~~ pariil ,usp¡-¡ áf. ·ae? ~~loims jte o intimidacióno castigo,l o ser p~rp~tradoi itediant~~ iolenciaf isi~ o a afec~d.os. ·un:ejémpio sitµación e:;¡JiiÍitili+áción travésd e actos qui,!p roduzc:µ¡e n ja víctima un sufriiµientop síq11ico¡¡. ~or:dagudol8l. de métodos de investigación penal.que pueden-ser.caracterizados como acto:;¡0 - ' ' , ' • • ' • •• • ' • '.. • • •• • 1 • • • '. • • •• "'.!;;._.r_ ;t,

de tortura o situ¡iciones que afectan el principal valor de la Constitución: la . ' 6 .. ,,. ' • ' . '' dignidad humana . . '. . . . . 7 • • Rox!N.P asadop, rewue J' fi1111rdoe l aúetliop roá:sál·pe11aéil,r .,-¡:'iI:2 ó.' • 6 En s;, relación ,:Ó~l a libertad, JiiRGEWl'OI LTER".D ignidad human~ y.J ,ibert;id,;~' ¡, 'P .,!'Cesop., nal", 8. • Caso RosendoCantú y oa-a,s entencia del 31'd e agosto <!el·2010s,e rie Cn." 216, párr; n;¡; Caso Maritza en KA1& \WOS y Eoui\l!Do MoNTEALE~llE. L.~ (~ompiladores). Co11slÍll!tiyÓ 1s1is ú111aac us~/orfo, Urrutia, sentencia del 27 de noviembre del 2003, sede C n." 103, párr. 91¡ y Caso Cantora! Benavides, Bogotá, Universidad Eii:temadod e Colombia, 2005, pp._z zs.J ~- , , ...., .,. . .sentenciad el 18 de agosto del 20Óo,s erie C n." 69, pár:r.1 00. 238 El prouso penal. Ertrat/llray gara11/Ílplrr ousales La po11deradóc1o1m oi mlrumm/o legítimop ara defi11ilrím ílú 11lo s derechorfotidame11/11/Ú2 39

. Incluso la Corte Constitucional ha considerado que la utilización de evi • Sin embargo, como bien lo advierte'n el demandante, algunos "intervinientes·y el ·Pro dencias que implicm:i graves violaciont:1,¡a dere.chos humanos inv:alida no solo curador, esa prohibición de oponer reserva está formulada.en ,términos tan amplios; el acto probatorio sino también toda la actuación. que en la práctica puede acarrear que entidades públicas o privadas y los particulares .D urante la etapa de investigación pueden resu