MOYA M Y BERNAL C - Los menores en el sistema penal colombiano

PENAL COLECCIÓN Los menores en el sistema penal colombiano Manuel Fernando Moya Vargas Carlos Andrés Bernal Castro

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SUJ 3 Manuel Fernando Moya Vargas Es abogado, doctor en Sociología Jurídica. Su tesis posdoctoral constituye un modelo teórico aplicado de semiótica penal. Profesor investigador de la Universidad Católica de Colombia en estas áreas del saber y, desde hace al menos veinte años, se ocupa del desarrollo de la semiótica de la justicia penal. Autor de quince obras contentivas de sus investigaciones, se dedica también a la transferencia del conocimiento que produce, por medio de clases de posgrado en Derecho Penal. Carlos Andrés Bernal Castro Abogado, magíster en Derecho Penal. Profesor investigador de la Universidad Católica de Colombia y litigante. Desde hace varios años practica la docencia universitaria en pregrado y posgrados. Es director de las Oficinas especiales de apoyo de la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo. Autor de varias obras y artículos científicos en materia penal, publicados en distintos medios de divulgación. SUJ Manuel Fernando Moya Vargas Carlos Andrés Bernal Castro Los menores en el sistema penal colombiano

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Moya Vargas, Manuel Fernando Los menores en el sistema penal colombiano / Manuel Fernando Moya Vargas y Carlos Andrés Bernal Castro.__1a ed.-- – Bogotá : Universidad Católica de Colombia, 2015 172 p. 17 x 24 cm __ (Colección JUS penal)

ISBN: 978-958-8465-71-5 (impreso)

ISBN: 978-958-8465-72-2 (digital)

1. Derecho penal-Colombia 2. Niños-legislación 3. Niños-responsabilidad penal

4. Responsabilidad penal

I.Título II. Bernal Castro Carlos Andrés Dewey 345.04861 Proceso de arbitraje 1er concepto Evaluación: 2 de julio de 2015 2do concepto Evaluación: 2 de julio de 2015 © Universidad Católica de Colombia © Manuel Fernando Moya Vargas Carlos Andrés Bernal Castro Primera edición, Bogotá, D.C. Julio de 2015 Editorial Universidad Católica de Colombia Av. Caracas 46-72 piso 5 Facultad de Derecho Bogotá, D. C. Carrera 13 N° 47-49 editorial@ucatolica.edu.co Bogotá, D. C. www.ucatolica.edu.co derecho@ucatolica.edu.co Armada electrónica Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser Claudia Margarita Vélez Gutiérrez reproducida ni total ni parcialmente o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún Publicación electrónica medio, sin el permiso previo del editor. Hipertexto Ltda. www.hipertexto.com.co Hecho el DEPÓSITO LEGAL Bogotá, D. C., Colombia © Derechos Reservados Contenido Prólogo ................................................................................................................... 7 Introducción ............................................................................................................ 9 Capítulo 1. Sistemática de la responsabilidad penal

1. Ubicación conceptual ..................................................................................... 14

2. Especificidad de la responsabilidad penal. ....................................................... 15

3. Poder punitivo de los Estados . ........................................................................ 16

4. Poder configurador y política penal ................................................................ 17

5. El Derecho Internacional y el programa constitucional de Derecho Penal ...... 18

6. Elementos de la responsabilidad penal ........................................................... 21

Capítulo 2. Los menores frente al régimen de responsabilidad penal

1. El menor como sujeto de responsabilidad penal ............................................. 27

2. Corresponsabilidad y sus efectos en la responsabilidad penal ........................ 31

3. Exclusión de responsabilidad ......................................................................... 46

4. Sanciones ....................................................................................................... 47 4.1 Contexto .................................................................................................. 47 4.2. Taxonomía de sanciones .......................................................................... 50 4.3. Fundamentación de las sanciones ............................................................ 52

Capítulo 3. Procesamiento penal de menores

1. Esquema general ............................................................................................ 56

2. Flujograma del proceso en función de la tipología de audiencias ................... 59

Capítulo 4. Procesamiento penal contra menores (II) Especificidades ............................................................................................... 63

1. Aspectos específicos del proceso penal contra menores ................................. 63 1.1. Perfil especializado .................................................................................. 63 1.2. Fuero subjetivo ........................................................................................ 64 1.3. Reserva y privacidad ................................................................................ 68 1.4. La edad como criterio fijador ................................................................... 70 1.5. Testimonios, entrevistas y declaraciones .................................................. 71 1.6. Inmediación como presupuesto procesal .................................................. 72 1.7. Improcedencia de formas acordadas de terminación anticipada del proceso ............................................................................................... 74 1.8. Informe de la Defensoría de Familia ........................................................ 75 1.9. Prohibición de juzgamiento en ausencia .................................................. 79 1.9.1.El límite de la acusación ................................................................. 80 1.9.2. La no comparecencia: ¿ausencia o contumacia? ............................. 80

Capítulo 5. El menor víctima

1. Ubicación temática ......................................................................................... 85 1.1. ¿Qué es la Victimología? ......................................................................... 85 1.2. Concepto de víctima ................................................................................ 87 1.3. Elementos del concepto ........................................................................... 88 1.3.1. Persona .......................................................................................... 88 1.3.2. Daño .............................................................................................. 89 1.3.3. Acción u omisión típicas ................................................................ 89 1.3.4. Autoría ........................................................................................... 89 1.3.5. Relación causal .............................................................................. 90 1.3.6. Incondicionalidad ........................................................................... 90 1.3.7 Homologación ................................................................................. 91 1.3.8. Generalidad .................................................................................... 91

2. Victimología en la ley penal colombiana ....................................................... 92 2.1. La legislación anterior a 1991 ................................................................. 92 2.2. La legislación posterior a 1991 ............................................................... 93 2.1.2. Decreto Ley 2700 de 1991 ............................................................ 93 2.2.2. Ley 600 de 2000 ........................................................................... 94 2.2.3. Ley 906 de 2004 ........................................................................... 95

3. El tratamiento de las víctimas en la Ley 906 de 2004 .................................... 96 3.1. Régimen general ..................................................................................... 96 3.2. Régimen especial .................................................................................... 97 3.3. Atención y protección inmediata ............................................................. 97 3.3.1. Protección ............................................................................................ 97 3.3.2. Asistencia ............................................................................................ 99 3.4. Competencia ........................................................................................... 99 3.5. Garantía de comunicación y derecho de información .............................. 100 3.6. Derechos de postulación de las víctimas ................................................. 101

3.6.1. Derecho a la justicia ......................................................................101 3.6.2. Derecho a la verdad ......................................................................102 3.6.3. Derecho a la reparación ..................................................................102 3.7. Intervención de las víctimas ....................................................................103 3.7.1. Facultades generales de las víctimas ............................................. 103 3.7.2. Facultades de las víctimas durante el juicio .................................. 105 3.7.3. Facultades durante la audiencia de acusación ................................106 3.7.4. Facultades durante la audiencia preparatoria .................................106 3.7.5. Facultades durante el juicio oral ....................................................107 3.8. Incidente de reparación integral ..............................................................108 3.8.1. Trámite del incidente . ....................................................................108 Capítulo 6. Procedimientos especiales considerados en la ley 1098 de 2006

1. Criterios que desarrollan los principios .........................................................112 1.1. Prioridad .................................................................................................112 1.2. Representación . .......................................................................................113 1.3. Especial atención ....................................................................................113 1.4. Oficiosidad ..............................................................................................113 1.5. Indemnidad de los derechos y condición de procedencia del principio de oportunidad ........................................................................................114 1.6. Condicionalidad del subrogado de la condena de ejecución condicional 115 1.7. Limitaciones a la intervención ................................................................115 1.8. Limitaciones a los reconocimientos médicos ..........................................117 1.9. Medidas especiales de protección ...........................................................117 1.10. Información y orientación ....................................................................117 1.11. Prohibición de conceder la detención domiciliaria .......................................118 1.12. Acompañamiento especial ............................................................................118 1.13. Autonomía ...................................................................................................118

2. Medidas especiales para el desarrollo de las audiencias .................................119 2.1. Medidas obligatorias ..............................................................................119 2.2. Medidas discrecionales ...........................................................................120 2.3. Intervención de los asistentes del menor ................................................120 2.3.1. Defensor de Familia ......................................................................120 2.3.2 Representante legal ........................................................................121 2.3.3. Profesionales especializados .........................................................122

3. Limitaciones respecto a la concesión de beneficios y mecanismos sustitutivos que favorecen a los procesados .....................................................................122 3.1. Medida de aseguramiento .......................................................................123 3.2. Principio de oportunidad ........................................................................125 3.3. Subrogados .............................................................................................126 3.4. Sustitución de la ejecución de la pena ....................................................127 3.5. Preacuerdos y negociaciones ..................................................................128 3.6. Otros beneficios ......................................................................................129

Anexo La formalización de la investigación como garantía fundamental del investigado

I. Desarrollo de las deliberaciones ....................................................................133

1. Esquema procesal originalmente pretendido .................................................134

2. La discusión relacionada con la formalización ..............................................136

II. Consecuencias de la decisión atendida la fundamentación ...............................145

1. Prevalencia del derecho de defensa sobre el principio acusatorio ..................146

2. Prevalencia del derecho de defensa sobre el principio adversarial .................150

3. Objeto de la formalización ............................................................................152

4. Obligatoriedad de la formalización ...............................................................153

5. Formalización como presupuesto del debido proceso ....................................158 5.1. Formalización como presupuesto del archivo de la investigación ..........158 5.2. Formalización como presupuesto de la preclusión de la investigación . ..160

III. Conclusiones . ..................................................................................................162

Bibliografía ............................................................................................................165

PRÓLoGo La producción de conocimiento científico en materia penal ha sido discreta en Colombia. Esto por cuanto los autores se han empeñado en producir manuales de aprendizaje ―esencialmente reproduciendo o recogiendo ideas de investigadores extranjeros―, más que en investigar con el rigor científico que demanda un saber apreciable en su valor social. Por ello mismo podemos afirmar que poco ha sido el aporte de Colombia a la Ciencia Penal. Esta misma deficiencia ha provocado que el país no se piense en términos penales y que se persista en los consabidos extravíos, por ejemplo, carecer de programas de una auténtica política penal o el hecho de importar instituciones inconsultas de la realidad social a la cual se dirigen. De hecho, se suele legislar para después generar manuales de enseñanza, cuando la prudencia enseña que se debe investigar para saber qué y cómo legislar. Con el régimen penal de menores, incorporado mediante le Ley 1098 de 2006, ha sucedido lo mismo que con casi todas las instituciones penales vigentes, es decir, con el pretexto de contemporizar respecto a las tendencias internacionales de tratamiento penal de menores, se actualizó el Código del Menor y se generaron expectativas sociales sobre la mejoraría de la administración de justicia penal y lo que ha sucedido en la práctica es todo lo contrario. 8 3 LANEP Los menores en el sistema penal colombiano Peor aún, se creyó que habría reducción del crimen en el que se involucraban menores y también ha sido todo lo contrario. Lo más lamentable es que se propició una modificación al estimar que los cambios eran puntuales y mínimos. Sin embargo, la realidad es otra, es decir, sin

demasiada conciencia, el legislador introdujo alteraciones profundas y radicales al régimen penal de los menores, al extremo que podemos afirmar que tenemos dos modelos penales paralelos: uno para adultos y otro para menores. Esta investigación, cuyo resultado se está presentando, quiere mostrar que no solo se propició esa alteración, sino que muchas instituciones resultan susceptibles de inaplicación o, lo que puede ser peor, abandonadas a la interpretación epistemológicamente subjetiva de todos los operadores judiciales. intRodUCCiÓn El siglo XX se ha caracterizado por muchos cambios sociales. Sin duda, algunos de esos cambios han sido más trascendentales que otros, pero la sociedad se ha transformado profundamente. Uno de dichos cambios tiene que ver con el rol social adquirido por los menores. De hecho, que se sepa, en tiempos anteriores no había sucedido. Precisamente durante el siglo XX, el mundo se hizo más consciente de la fragilidad social, en el entendido de que no solo era susceptible de desaparecer, sino de sufrir tan graves consecuencias, que podía llegar a perderse el control político, militar y económico sobre ella. Tras la Segunda Guerra Mundial, se desaprobaron las prácticas dirigidas al exterminio de grupos sociales y, unido a la llamada brecha generacional, se fundamentó la idea de que los menores son el futuro de la humanidad. La mayor conciencia del riesgo anticipó una solución, precisamente la consistente en que los menores debían tomarse como seres especiales, en cierto modo, inmunes a los riesgos de los adultos, a fin de preservar mejores posibilidades a las sociedades. Las esperanzas en los menores como seguro ante la fatalidad de la humanidad se integró a su mayor fragilidad, a sus riesgos mayores y a su mente inmaculada. Todas estas características, barnizadas con matices religiosos, terminaron produciendo el sentido social del menor como el símbolo de la inocencia. 10 3 LANEP Los menores en el sistema penal colombiano Surgió así que los deberes de los adultos hacia los menores no podían ser apenas eso y pasaron a ser obligaciones, cuyo incumplimiento traería consecuencias de cierta consideración. Por ejemplo, la única deuda civil cuyo impago conlleva la posibilidad de perder la libertad del deudor es la obligación alimentaria cuyo acreedor sea un menor. Incluso al terminar la segunda mitad del siglo XX, se estimó como derecho de los menores el cuidado especial que merecían de sus padres. Y con ello surgieron ideas como que las obligaciones alimentarias eran absolutas, lo cual riñe con la legislación original. Pero esta idílica representación de los menores no iba del todo bien con la realidad. Al fin y al cabo, los menores también cometen delitos tan graves como los de los adultos. Aun arreció la idea de que allí donde un menor delinquía un adulto lo había determinado o, al menos, creado las condiciones para que ello sucediera. La respuesta social fue prodigar unas condiciones especiales de tratamiento penal para los menores. Este es un fenómeno de la segunda mitad del siglo XX y, pese al tiempo, solo hasta el siglo XXI Colombia se dispuso a contemporizar con la tendencia universal.

Una manifestación de ese ajuste es precisamente la Ley 1098 de 2006, mediante la cual ingresaron principios como el de protección y corresponsabilidad social respecto a los menores. En materia penal, se reajusto todo el sistema, no solo algunos aspectos, sino todo el mecanismo de reacción penal. Se ha querido estimar que solo cambiaron algunos aspectos procesales, pero lo cierto es que, al escrutar todo el modelo penal, se halla que fue integralmente impactado en lo que tiene que ver con menores, al extremo que podemos discernir la existencia de un subsistema penal para ellos. Puntualmente el Centro de Investigaciones Socio Jurídicas (CISJUC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia ha impulsado este proceso investigativo, adscrito a la línea Fundamentos y transformaciones del poder punitivo, perteneciente al Grupo de investigación Conflicto y criminalidad, con el fin de contribuir a la reflexión científica, produciendo como resultado el presente libro de investigación contentivo del informe final, en el cual se precisan los aspectos que aún no se han mostrado como alterados por el llamado sistema penal de menores. 11 Introducción 3 LANEP Se ha procedido con carácter deductivo a fin de precisar los aspectos generales del modelo penal y proceder a especificar qué cambian respecto a los menores. Se ha querido proceder holísticamente, al entender que el modelo penal respecto a los menores no solo se alteró para cuando ellos son victimarios, sino también cuando son víctimas de delitos. En cuanto a las técnicas aplicadas, predomina el análisis de textos por contraste, es decir, se comparan las normas para deducir no solo las diferencias, sino

los efectos del tratamiento diferencial. Es una investigación de tipo cualitativo, pues si bien disputamos la importancia de las de tendencia cuantitativa, apreciamos su empeño en demostrar que la legislación de 2006 no ha disminuido la frecuencia delictiva en cuanto a menores víctimas y victimarios. No participamos de la idea de que una ley pueda alterar la realidad social; no es su cometido. La función semiótica de una norma es crear cierto tipo de realidad social, pero no de cualquier orden, sino apenas las implicadas en el sentido social de justicia y ello puede no tener mucho que ver con las frecuencias delictivas.

SiSteMÁtiCA de 1 LA ReSPonSABiLidAd PenAL La protección penal de bienes jurídicos constituye una de las alternativas de las cuales dispone un Estado para garantizar el ejercicio de algunos derechos sustanciales. Dicha forma de protección es, sin embargo, la más violenta, por cuanto puede impactar de una forma acentuadamente negativa a las personas contra quienes se dirige. Por esta razón, el Derecho Internacional y los programas constitucionales de Derecho Penal se han encargado de modular el poder punitivo de los Estados nacionales y una de esas manifestaciones, en algún instante, fue excluir a los menores del sistema penal. Sin embargo, la historia evidencia una tensión entre los derechos de los menores y la seguridad de un orden justo cuando se encuentra alterado a instancia de estos. Ante la disyuntiva de prevalencia de derechos, la evolución del Derecho Internacional ha facultado a los Estados para ingresar a los menores en el sistema penal, a condición de que se cumplan determinadas condiciones y se opere en un horizonte penal particularizado en sus métodos y objetivos. Son significativas al respecto las Reglas de Beijing, así como las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad, adoptadas por la Asamblea General mediante Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990. La Ley 1098 de 2006 es la expresión normativa nacional que aproxima 14 3 LANEP Los menores en el sistema penal colombiano el Derecho interno al régimen internacional, mas no se trata de una simple contemporización de disposiciones, sino todo un entramado jurídico que provee de bases hermenéuticas y de interpretación como herramientas del espacio judicial que impacta a los menores.

A continuación se analizan esas instituciones, con el propósito de proveer de las herramientas de análisis e interpretación más adecuadas a una visión de corte funcionalista, a favor de la integración de la institución penal de los menores dentro del sistema penal colombiano. Por ser el eje en torno al cual se edifica el universo jurídico penal de los menores, se inicia el estudio a partir de las generalidades del régimen de responsabilidad penal, para ir formulando las principales características del sistema con criterio deductivo, a fin de concretar el estado de la institución penal interna respecto a la internacional, así como sus principales manifestaciones y efectos dogmáticos en cuanto a la responsabilidad de los menores.

1. Ubicación conceptual Tal vez la institución más importante en cualquier sistema jurídico es la tradicionalmente denominada responsabilidad. Mediante ella se disponen las condiciones bajo las cuales alguien queda sometido a las consecuencias jurídicas de una acción, omisión o de una situación en la que de hecho pueda hallarse, con o sin el concurso de la voluntad, incluso cuando no ha sido la persona denominada responsable quien actuó o dejó de hacerlo.

En otras palabras, la responsabilidad informa la conexión que existe entre las premisas de las normas jurídicas, en el entendido de que al menos una de ellas señala la situación, condición, acción u omisión que se reclama y la segunda premisa previene sobre la consecuencia. Dicha conexión no siempre resulta demasiado clara en el cuerpo mismo de la norma y se trata precisamente de la institución llamada responsabilidad. Etimológicamente, la palabra proviene del latín respondere, conforme con cuyo significado es la condición adquirida por alguien para que pueda

ser exigible algo a favor de alguien más, incluso contra su voluntad. Es un estado de sujeción jurídica que vincula a una persona con otra —natural o jurídica— y que, de cualquier forma, conlleva una disminución de su libertad, 15 Sistemática de la responsabilidad penal 3 LANEP en la medida en que pueden adoptarse decisiones que afectan negativamente sus derechos fundamentales y respecto a las cuales deberá someterse. Desde una óptica más positiva, si se prefiere “afirmativa”, la responsabilidad se encuentra edificada sobre la libertad de poder ser responsable, porque ciertamente es un reconocimiento jurídico el estar en condiciones de adquirir obligaciones generales o específicas y de ser responsable en caso de incumplimiento o ante el surgimiento de determinadas circunstancias. Nadie quisiera relacionarse en el mundo de las relaciones jurídicas con quien sabe que es incapaz de ser responsable, puesto que nada podría exigirle. Desde luego, en la historia del Derecho se encuentran manifestaciones permanentes acerca de quiénes pueden ser declarados responsables y ello es un reconocimiento. En un sistema jurídico como el nuestro, ser responsable constituye una de las más importantes manifestaciones de ser plenamente un sujeto de derechos. Puede ser desde el cumplimiento mismo de una prestación y la consecuente extinción de la obligación, como también la determinación de quién puede ser castigado penalmente. La institución de la responsabilidad presta varias funciones. En primer lugar, permite señalar al responsable, entendido como tal la persona contra quien puede dirigirse la acción. También contribuye a la determinación de la causa activa, esto es, indicaría quién puede formular la exigencia o enervar la acción. Con

ello se satisfacen o, al menos, se contribuye significativa y determinantemente a establecer aspectos adyacentes y no menos trascendentes, por ejemplo, la competencia para el ejercicio de la acción.

2. Especificidad de la responsabilidad penal Como se dijo la institución de la responsabilidad es el eje transversal del sistema normativo. La verdad es que opera en todos los ámbitos. Así, en cuanto al Derecho Internacional, puede señalarse qué y a cuál Estado puede formulársele una exigencia en particular. En el ámbito nacional, respecto a las obligaciones y los deberes constitucionales, indica quiénes se encuentran vinculados por ellos y ante quién; basta observar, por ejemplo, el Artículo 95 de la Constitución para derivar una serie de responsabilidades de ese orden. No menos puede señalarse

16 3 LANEP Los menores en el sistema penal colombiano acerca del Derecho Civil, Comercial, Administrativo o Laboral, incluso policivo. Con respecto al Derecho Penal pasa lo mismo. Cada área especializada del Derecho ha generado los presupuestos o las condiciones de generación de la responsabilidad y una de las construcciones más complejas es la derivación de responsabilidad penal. Si se recuerda a los primeros que se ocuparon de la teoría del Derecho, en general y del Derecho Penal, en particular, se encuentra inmediatamente a Hegel. Este filósofo alemán observó cuán grave era la responsabilidad penal, que solo en la guerra se podía encontrar un elemento válido de comparación, porque la responsabilidad penal, a diferencia de la estrictamente civil, comercial, administrativa o laboral que, si bien traen consecuencias trascendentales en la vida de las personas, normalmente de tipo patrimonial, nunca alcanzan los límites que en

cambio sí invade la responsabilidad penal. Esta, a diferencia de aquellas, faculta a los estados para disminuir e, incluso, para suprimir temporal o permanentemente derechos fundamentales de las personas, como la libertad, el ejercicio de cierto tipo de actividad lícita, la locomoción y, en algunas legislaciones, hasta la vida. La responsabilidad penal se encuentra profundamente involucrada con la denominada potestad o poder punitivo de los Estados y, en la actualidad, debe entenderse a partir de tal entidad.

3. Poder punitivo de los Estados Desde que se generó el concepto de soberanía, mediante construcciones conceptuales originales como las que parten de los estudios de Bodino, forma parte de su configuración el abandono de las formas penales autocompositivas y la instalación definitiva de las formas heterocompositivas de justicia penal.

Por las primeras se entiende cualquier método de concepción y solución de los conflictos, por medio de mecanismos regidos por un esquema de acción-reacción. De tal manera, las personas resuelven sus problemas con sus propias herramientas y capacidades individuales de satisfacción de intereses. En esta concepción, por intuición o inteligencia inconsulta del imago social, las personas catalogan las situaciones como dañosas o lo contrario, según sus propias e individuales concepciones, pero lo más característico es que reaccionan con el m