NEME VILLAREAL - El principio de buena fe en materia contractual en el sistema juridico colombiano

REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006

El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL Sumario: I. La legislación colombiana consagra expresamente el principio de buena fe.- II. Ámbito de aplicación del principio en materia contractual.- III.Características del principio de buena fe.- IV. Las reglas que emanan del principio.- V. Remedios a que da lugar la aplicación del principio de buena fe.-

VI. Ductilidad del principio.- VII. Carácter imperativo de la buena fe.- VIII. Tensiones presentes en la aplicación del principio de buena fe.- A. Buena fe como límite de la autonomía contractual.- B. Regulación del riesgo contractual y principio de buena fe.

I. LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA CONSAGRA EXPRESAMENTE EL PRINCIPIO DE BUENA FE El principio de buena fe se encuentra hondamente arraigado en nuestro sistema jurídico; ya ANDRÉS BELLO, adelantado a su época, no sólo consagró expresamente (art. 1603 C. C. colombiano), que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”, sino que evidenció que la integración del contrato con todos aquellos deberes que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella, es consecuencia directa del principio de buena fe1.

El Código de BELLO con su característica originalidad, nutrida por la tradición jurídica castellana, el Código francés y en muchos aspectos directamente por las fuentes romanas, presenta innovaciones en materia de “buena fe”, al dar un paso adelante frente a la propuesta legislativa del Código italiano de 1865 que reunía,

a diferencia del francés, en un sólo artículo lo atinente a la ejecución de buena fe y la integración del contrato. 1 Así el Código Civil de BELLO promulgado para Chile, pero que se erigió en modelo para los códigos de Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras. Con ligeros matices el có- digo de Uruguay de 1868, que también recibió influencia de los proyectos de TEIXEIRA DE FREITAS, de VÉLEZ SÁRSFIELD y de ACEVEDO, sigue el texto de BELLO, incluyendo adicionalmente la equidad dentro de elementos integradores. 79

4. Neme 79 9/7/07, 10:32 AM 8800 MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL En efecto, mientras el citado Código italiano agrupó los dos argumentos bajo la partícula copulativa “y”, el Código de BELLO no sólo los reúne, sino que los conjuga en una relación de dependencia utilizando la expresión “y por consiguiente”, con lo que directamente hace derivar de la ‘buena fe’ la necesidad de integrar el contrato, no sólo con lo expresamente pactado, sino con todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación, de la ley o de la costumbre.

Dicho precepto se encuentra igualmente recogido en el Código de Comercio de Colombia, que data de 19712, en lo relativo a la aplicación de la buena fe objetiva en el periodo precontractual (art. 8633), y en el artículo 871 que extiende la aplicación de la buena fe a la celebración y ejecución de los contratos y dispone que, “en consecuencia, los contratos obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Adicionalmente, con la reforma constitucional de 1991, el principio de buena fe ha sido elevado a precepto constitucional; en cuanto tal, el artículo 83 C. P. dispone que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”, erigiéndose así en eje central del ejercicio de los derechos y de las obligaciones entre particulares y en directiva de la gestión institucional del Estado4. Otras disposiciones de carácter legal recogen de manera expresa el deber de respetar el principio de buena fe; a título de ejemplo señalemos: Aquellas relativas a la normativa que sanciona la competencia desleal, pues en tal sentido la Ley 256 de 19965 dispone que “los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”6, y 2 Decreto Extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971. 3 Artículo 863 C. Co. colombiano: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 4 La Corte Constitucional en sentencia C-575 de 1992, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, sostuvo: “El artículo 83 de la Constitución Política, consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende simultáneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda la gestión institucional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual se

inscribe en la dignidad humana, al tenor del artículo 1.º de la Carta. Ello es esencial para la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad del tráfico jurídico”. 5 Que recoge la preceptiva del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994. 6 “Artículo 7.º Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial./ En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

4. Neme 80 9/7/07, 10:32 AM El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 81 en consecuencia prohíbe actos de desviación de la clientela, actos de desorganización, actos de confusión, actos de engaño, actos de descrédito, actos desleales de comparación, actos de imitación, actos de explotación de la reputación ajena, actos de violación de secretos industriales o empresariales, actos de inducción a la ruptura contractual, actos de realización en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, así como pactos desleales de exclusividad7.

Estas disposiciones que prohíben la competencia desleal han sido objeto de particulares desarrollos en los sistemas financiero, asegurador y previsional en lo relativo a la competencia y a la protección del consumidor8. De otra parte, el deber de obrar conforme a las reglas que emanan de la buena fe ha merecido especial consagración en materia societaria y en particular en los deberes de los administradores de sociedades, a que alude la Ley 222 de 19959; deberes que por demás hoy en día constituyen uno de los pilares fundamentales del buen gobierno corporativo. A partir de este deber general de buena fe a cargo de los administradores de sociedades, se desprenden toda una serie de deberes que se han considerado como fundamentales para el normal y próspero desarrollo de las actividades comerciales: hablamos de los deberes de cooperación y lealtad entre los administradores y los socios en preservación del interés de la sociedad, que se reflejan particularmente en la protección de secretos de la sociedad, en un adecuado manejo de la información privilegiada10 y de los con7 Cfr. artículos 8.º a 19 de la Ley 256 de 1996. En relación con este último, relativo a los pactos desleales de exclusividad, debe tenerse en cuenta que fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 del 23 de octubre de 1997, M. P.: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, en los términos de la Sentencia,

que resalta que “el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente”. 8 Sobre el particular cfr. el instructivo de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, contenido en la Circular Externa 007 de 1998, capítulo sexto: “este Despacho considera pertinente recordar a las entidades vigiladas la prohibición de realizar actos, acuerdos o convenios entre sí, o adoptar decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas, que directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro de los sistemas financiero, asegurador o previsional, o cualquier acto que constituya un abuso de posición dominante, así como celebrar pactos que tengan como propósito excluir a la competencia del acceso al mercado o a los canales de distribución del mismo. Los usuarios de los sistemas vigilados deben contar con la posibilidad de obtener en el mercado diversas alternativas de inversión o de consumo, de suerte que puedan acceder en un contexto de absoluta transparencia a productos o servicios de mayor calidad y rentabilidad o menor costo según se trate”. 9 Art. 23 de la Ley 222 de 1995: “Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de

sus asociados…”. 10 Art. 258 C. Penal: “Utilización indebida de información privilegiada. El que como empleado o

4. Neme 81 9/7/07, 10:32 AM 82 MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL flictos de interés11, en el respeto por las oportunidades de negocios en cabeza de la sociedad, en la abstención de incurrir en actuaciones fraudulentas12; así mismo nos referimos a los deberes de información tanto al interior de la compañía13, como directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa./ En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el registro nacional de valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público”. 11 La Supersociedades, mediante Circular Externa 20 del 4 de noviembre de 1997, fijó algunos criterios sobre el uso de información privilegiada, los actos de competencia desleal y los conflictos de interés. A su turno, la Ley 795 de 2003, artículo 26, que adiciona el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone: “6. Conflictos de interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera–, los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés./ La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar./ Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada”. 12 Un ejemplo de lo que el legislador ha considerado como conductas fraudulentas, en este caso en el desarrollo de operaciones de una sociedad que actúa en el mercado de valores, lo presenta la Resolución 0157 de 2002 de la Superintendencia de Valores –hoy Superintendencia Financiera– por la cual se adiciona la Resolución 1200 de 1995 al disponer medidas de carácter general para proteger los sanos usos y prácticas en el mercado de valores: “Artículo 4.1.1.1. Conductas contrarias a los sanos usos y prácticas. Se considera contrario a los sanos usos y prácticas del mercado de valores:/ 1. Participar en cualquier forma en compraventas de valores en las que cualquiera de las condiciones de la operación sea acordada previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido una obligación previa de hacer postura por todos o por parte de los valores ofrecidos o demandados, cuando las respectivas compraventas se realicen: (i) en los sistemas o módulos

transaccionales de las bolsas de valores o de los sistemas centralizados de operaciones o de los sistemas centralizados de información para transacciones; ó, (ii) en el mercado secundario, como resultado de ofertas públicas sobre acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, incluyendo las que se realicen a través de los remates, martillos o subastas que se efectúen en las bolsas de valores./ 2. Realizar, colaborar, cohonestar, autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con transacciones u otros actos relacionados, que tengan como objetivo o resultado: i) afectar la libre formación de los precios en el mercado de valores; ii) manipular el precio o la liquidez de determinado valor; iii) aparentar ofertas o demandas de valores; iv) disminuir, aumentar, estabilizar o mantener, artificialmente, el precio o la oferta o la demanda de determinado valor; v) obstaculizar la posibilidad de otros para interferir ofertas sobre valores; vi) hacer fluctuar artificialmente la cotización de determinado valor…”. 13 A título de ejemplo, en el sector financiero la Ley 795 de 2003 dispone en su artículo 23: “Modifícase el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:/ 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del merca4. Neme 82 9/7/07, 10:32 AM

El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 83 frente a los mercados en que esta participe14; a los deberes de transparencia en el obrar de la administración15; a los deberes de diligencia en el cumplimiento de sus funciones16, no solamente por omitir conductas lesivas para la sociedad, sino fundamentalmente por la obligación de adoptar una conducta dinámica por parte del administrador dirigida al cabal logro de los fines de la empresa social, dentro del marco de las disposiciones legales que regulan la respectiva actividad. do y poder tomar decisiones informadas. En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que éstas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios”. En consonancia con el artículo 21 de la Ley 546 de 1999, que dispone que “los establecimientos de crédito deberán suministrar información cierta, suficiente, oportuna y de fácil comprensión para el público y para los deudores respecto de las condiciones de sus créditos, en los términos que determine la Superintendencia Bancaria”, y con el artículo 80 de la Ley 510 de 1999, relativo a la obligación de los establecimientos de crédito de enviar a todos sus deudores de créditos individuales hipotecarios para vivienda una información clara y comprensible, que incluya como mí- nimo una proyección de lo que serían los intereses a pagar en el próximo año, y los que se cobrarán con las cuotas mensuales en el mismo período. 14 En este sentido, en la denominada Ley de Reforma del Mercado de Valores, Ley 964 de 2005, se dispone: “Artículo 1.º Objetivos y criterios de la intervención. El Gobierno Nacional

ejercerá la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios:/ […]/ 4. Preservar el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo […]/ 5. Que se evite impedir o restringir la competencia/ […]/ 7. Que el mercado de valores esté provisto de información oportuna, completa y exacta…”. 15 Ejemplo de ello encontramos en la Resolución 0116 del 27 de febrero de 2003, de la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera, que adiciona la parte segunda de la Resolución 1200 de 1995, artículo 2.3.1.1, en la que, con apoyo en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que consagra que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad, y con la diligencia de un buen hombre de negocios, declara prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras algunas conductas en materia de participación y representación de accionistas en asambleas: aquellas que incentiven, promuevan, o sugieran a los accionistas el otorgamiento o la recepción de poderes donde no aparezca claramente definido el nombre del representante para las asambleas de accionistas de las respectivas sociedades; aquellas que, tratándose de quienes por estatutos ejerzan la representación legal de la sociedad, de los liquidadores, y de los demás funcionarios de la sociedad emisora de acciones, consistan en el sugerir o determinar el nombre de quienes actuarán como apoderados en las asambleas a los accionistas, así como recomendar a los accionistas que voten por determinada lista, o sugerir, coordinar, convenir con cualquier accionista o con cualquier representante de accionistas, la presentación en la asamblea de propuestas que hayan de someterse a su consideración, al igual que sugerir, coordinar o convenir con cualquier accionista o con cualquier representante de accionistas, la votación a favor o en contra de cualquier proposición que se presente en la misma. Así mismo dispone la obligación de suspender dichas prácticas cuando las mismas se realicen por interpuesta persona. 16 La Ley 964 de 2005 en su artículo 52, al señalar los criterios que se tendrán en cuenta para el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa por parte de la Superintendencia de Valores –hoy Superintendencia Financiera–, para la graduación de las sanciones por las infracciones administrativas, dispone que se atenderán los siguientes criterios: “h) El grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas pertinentes”.

4. Neme 83 9/7/07, 10:32 AM 84 MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL La aplicación de las reglas que derivan del principio de buena fe asume especial relevancia en la regulación relativa a la protección del consumidor en términos de obligatoriedad de observancia de deberes de información17, de publicidad18, de diligencia19, de prohibición de abuso de posición dominante20, de

responsabilidad por la idoneidad y calidad de bienes y servicios21 y por la efectividad de las respectivas garantías22, entre otros. 17 En materia de servicios financieros la Ley 795 de 2003 dispone en su artículo 25 la adición del siguiente numeral al artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “5. Con el propósito de garantizar el derecho de los consumidores, las instituciones financieras deberán proporcionar la información suficiente y oportuna a todos los usuarios de sus servicios, permitiendo la adecuada comparación de las condiciones financieras ofrecidas en el mercado. En todo caso, la información financiera que se presente al público deberá hacerse en tasas efectivas…”; en materia de servicios públicos domiciliarios la Ley 689 de 2001, por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994, crea en su artículo 14 el sistema único de información de los prestadores de servicios públicos sujetos a control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y dispone el deber de facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos. 18 El Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de diciembre de 1982, contempla diversas disposiciones relativas al cumplimiento del deber de información, que impone la buena fe, sobre la calidad y características del producto o servicio tanto en el empaque mismo, como en los programas publicitarios acerca de los mismos, en materia de veracidad y suficiencia acerca de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios (art. 14); tratándose de bienes o servicios que, por su naturaleza o componentes, sean nocivos para la salud el deber de informar sobre su nocividad y las condiciones o indicaciones necesarias para su correcta utilización, así como las contraindicaciones del caso y en materia de productos perecederos, la obligación de indicar claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración (art. 17). 19 Sobre este particular deber obsérvese lo dispuesto en la Ley 964 de 2005: “Artículo 4.º Intervención en el mercado de valores. Conforme a los objetivos y criterios previstos en el artículo 1.º de la presente ley, el Gobierno Nacional intervendrá en las actividades del mercado de valores, así como en las demás actividades a que se refiere la presente ley, por medio de normas de carácter general para:/ […]/ c) Establecer la regulación aplicable a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores incluyendo […] el deber de actuar ante los clientes como expertos prudentes y diligentes”. De otra parte, la Ley 795 de 2003 en su artículo 24 dispone la modificación del numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “4.1 Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera–, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones”. 20 En materia de servicios financieros, la Ley 795 de 2003, artículo 24, mediante el que se modifica el numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone: “4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor […] Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones –se refiere a las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera– deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante pue4. Neme 84 9/7/07, 10:32 AM El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 85

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN MATERIA CONTRACTUAL La buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, desde las negociaciones que preceden la formación del contrato, incluida dan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. En materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 establece un amplio catálogo de cláusulas en las que hay lugar a presumir el abuso de la posición dominante por parte de la empresa prestadora del servicio frente al suscriptor o usuario, entre otras, aquellas relativas a: la exclusión o limitación de la responsabilidad, el traslado de la carga de la prueba, la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, condicionar al consentimiento de la empresa de servicios públicos

el ejercicio de cualquier derecho contractual, la determinación de contraprestaciones a cargo del suscriptor o usuario que no tenga relación directa con el objeto del contrato, la limitación de su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio, o aquellas que lo obliguen a comprar más de lo que necesite; la limitación de la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, la renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede, la autorización anticipada para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario; la limitación a término o a condición no previsto en la ley, el uso de los recursos o de las acciones o la renuncia a remedios judiciales, la oponibilidad de ciertas excepciones frente al suscriptor o usuario que, de otra forma, no le serían oponibles, el conferir mayores atribuciones a la empresa prestadora ante el evento de acudir a decisiones arbitrales o de amigables componedores, la determinación por la empresa de factores que puedan determinar la competencia arbitral o judicial, los plazos excesivos o indeterminados a favor de la empresa para el cumplimiento de una de sus obligaciones o para la aceptación de una oferta, el conferir a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta sus intereses, las presunciones de manifestación de voluntad del suscriptor o usuario sin un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita y aclarando el significado que se atribuiría a su silencio, la presunción de actos a cargo de la empresa que la ley o el contrato consideren indispensables para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario y las

que la eximan de realizar tal acto, salvo autorización legal; hacer particularmente gravoso el ejercicio del derecho de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario u obligar a preavisos muy largos, limitar el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa; la limitación de la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega o tornar gravoso el hacer efectiva esa garantía; la limitación del plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe, la prolongación excesiva del contrato, la aceptación anticipada por parte del suscriptor o usuario de la cesión que la empresa haga del contrato, la adopción a cargo del suscriptor o usuario de formalidades poco usuales o injustificadas, la limitación del derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, el impedir al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa. Así mismo, se presume el abuso de la posición dominante en cualquier otra cláusula que limite en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que ponga en peligro la consecución de los fines del mismo. No obstante, la presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera

permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que el citado artículo se refiere, y ésta lo haya dado. 21 Arts. 23 y 38 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982. 22 Art. 29 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982.

4. Neme 85 9/7/07, 10:32 AM 86 MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL su celebración o concreción, hasta el período post-contractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurisprudencia, dicho principio está presente in extenso, además de que dicha presencia se caracteriza por su marcada “intensidad”, durante todas las etapas en comento, razón por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustó o no a los postulados de la buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, revisando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del negocio sub examine: Señala la Corte en efecto: ... de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto específico sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifásico, como quiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual –en un sentido amplio–: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o

de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva; de consumación o post-contractual). Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico “proceso”, integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección. De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de “duración” […] Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resulta imperativo examinar,