NINO - Introduccion al Derecho

CARLOS SANTIAGO NINO Introducción al anádleidlse irse cho ª 2 edición ampliada y revisada 12ª reimpresión Colección mayor

FILOSOFÍA Y DERECHO

5 CARLOS SANTIAGO NINO Introducción al análdiesdlie sr echo ª 2 edición ampliada y revisada ] 2ª reimpresión oOOo

EDITORIAL AsTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

2003 P edición, 1973. 2ª edición, 1980. 1 ª reimpresión, marzo 1984. 2ª reimpresión, septiembre 1984. 3ª reimpresión, 1987. 4ª reimpresión, 1988. 5ª reimpresión, 1992. 6ª reimpresión, 1993. 7ª reimpresión, 1995. 8ª reimpresión, 1996. 9ª reimpresión, 1998. 10ª reimpresión, 2000. 11 ª reimpresión, 2001. 12ª reimpresión, 2003. © EDITORIALA sTREA DE ALFREDOY RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (Cl048AA.F) Ciudad de Buenos Aires www.aslrea.corn.ar - info@astrea.corn.ar

ISBN: 950-508-098-0

Queda hecho el depósito que previene la ley 11. 723 IMPRESO EN LA A RGENTINA A la memoria dem ip adre, docStaodrNo icn o

ADVERTENCIA Este libro pretende ser una segunda edición de Notas de intro­ ducción al derecho, que se publicó en cuatro peQueños volúmenes entre 1973 y 1975 por la misma editorial. Mi primera intención fue corregir muy poco de esa anterior edición, no porque no hubiera cambiado de idea sobre puntos im­ portantes o no creyera que algunas cosas se pueden exponer mejor que como allí lo hago, sino porque, entre otras razones, me parecía que mi otro yo más juvenil (y tal vez más sensato) que escribió Notas tenía derecho a contar con su propio libro, que exprese al­ gunas convicciones y entusiasmos que el tiempo ha ido alterando. Sin embargo, no pude contenerme de abusar del irritante privilegio que nuestro yo presente tiene respecto del pasado (y del futuro) y, al final, introduje en esta edición más cambios que los que había previsto originariamente. La introducción es nueva. El capítulo I ha sufrido una subs­ tancial modificación al incluir un tratamiento diferente de la con­ troversia "iusnaturalismo-positivismo jurídico", controversia que ahora considero mucho menos trascendente de lo que antes pensaba. El capítulo II casi no ha sido modificado. En cambio, el capítu­ lo III es, en gran parte, nuevo; el tratamiento del tema de la va­ lidez es bastante más complejo que en la edición anterior, pero me parece que la relativa simplicidad de la exposición que allí hacía era engañosa, porque había distinciones relevantes que no tomaba suficientemente en cuenta. Los capítulos IV, V y VI han sufrido relativamente pocas modificaciones, aunque en el último de ellos se ha producido un importante cambio de énfasis acerca de la facti­

bilidad de una ciencia del derecho (que refleja, debo confesar, mi creciente incomodidad ante la tenacidad de algunos juristas y fi­ lósofos del derecho por hacer de la teoría jurídica una Ciencia VIII ADVERTENCIA -con mayúsculamientras se despreocupan de algunas tareas más trascel'l<lentes que los .i uristas tradicionalmente han encarado). El capítulo VII es completamente nuevo; con él traté de atenuar lo que considero que era la más grave deficiencia de la edición anterior -que está, por otra parte, bastante generalizada en el medio iusfílosófico continental europeo, pero no en el anglo­ sajón y, mucho menos, en el norteamericanoy que consistía en evitar la consideración de problemas valorativos relacionados con el derecho ( el hecho de que este capítulo pretenda explorar territorios teór;cos que no han sido suficientemente visitados por nuestros profesores de derecho, incluido este autor, explica su carácter más bien tentativo y el hecho de que se sugiera una ex­ tensa, aunque ciertamente incompleta, bibliografía complemen­ taria sobre el tema). Creo que esta nueva versión proporciona, en forma mode­ radamente satisfactoria, el bagaje conceptual básico con que debe contar quien se disponga a encarar el estudio del contenido y fun­ cionamiento de un cierto sistema jurídico. Tal vez el profesor a cargo del curso de Introducción al derecho indicará que se pres­ cinda de estudiar algunos pasajes, y la tipografía más pequeña de algunos párrafos está destinada a servir de guía en este sen­ tido. Hay muchas formas de encarar una introducción al estudio del derecho; ésta es una introducción filosófica y no histórica

o enciclopédica. Esto quiere decir que este libro también puede verse como una introducción a la filosofía del derecho y podría ser, eventualmente, empleado en la materia en cuestión, amplian­ do algunos puntos relevantes (se espera que la bibliografía su­ gerida sirva de ayuda para ello). Esta edición tiene el agregado de preguntas y ejercicios que se plantean al final de cada capítulo; éstos están dirigidos a con­ centrar la atención de los estudiantes sobre algunas cuestiones importantes, a estimular su juicio crítico y a ayudarlos a advertir la necesidad de dar razones en apoyo de la posición adoptada. Las preguntas y ejercicios planteados tienen diver¡;;os grados de complejidad y es conveniente que el profesor haga una selección según el nivel del curso; para tranquilidad de los estudiantes, tengo que confesar que no sé cómo contestar algunas de P.sas pre­ guntas. Hay mucha gente a cuya influencia debo atribuir lo que de rescatable tenga este libro. Haciendo una selección muy económica debo mencionar que comencé a enseñar Introducción al ADVERTENCIA IX derecho con Julio C. Cueto Rúa, de quien aprendí, entre muchas otras cosas, que el estudiante debe ser desengañado lo más pronto posible de su esperanza de contar con una serie de fórmulas que resuelvan de modo definitivo y concluyente todas las dificultades. El provecho intelectual que pude haber obtenido realizando ta­ reas docentes y de investigación junto a gente como Jorge

A. Bacqué, Eugenio Bulygin, Genaro R. Carrió y Ernesto F. Gar­ zón Valdés debe resultar obvio a quienes están interesados en

saberlo. Pero debo un reconocimiento especial a Carlos E. Al­ chourrón, quien ha leído los originales de esta versión y me ha hecho observaciones que, como siempre, ponen de manifiesto tan­ to la agudeza de su inteligencia C(jmo su actitud abierta a la dis­ cusión crítica. También me han hecho valiosas sugerencias Olga Bruera, Rolando Chirico, Ricardo Guibourg y Marcela Olózaga. Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento por la forma ad­ mirable en que han cumplido tareas de edición y mecanografia­ do, a las señoras Eva Dietrich y Liliana Umrnr.

CARLOS SANTIAGO NINO

ÍNDICE GENERAL

Advertencia VII

INTRODUCCIÓN

EL CONTEXTO DEL DERECHO

1 CAPÍTPURLIOM ERO LA DEFINICióN DE DERECHO La pregunta "¿qué es el derecho?" . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. 11

2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico . . . . . . . . . . . 16 a) El escepticismo ético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) El positivismo ideológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 e) El formalismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 d) El positivismo metodológico o conceptual . . . . . . . . . 37

3. El planteo del realismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) El escepticismo ante las normas . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Examen crítico del realismo. El papel de las normas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

Preguntas y ejercicios - 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II

CAPÍTULO

EL CONCEPTO DE NORMA JURfDICA

l. El lenguaje prescriptivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

2. Las normas en la teoría de von Wright . . . . . . . . . . . . . . 67

XII ÍNDICE GENERAL a) Caracterización general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1) Las reglas definitorias o determinativas . . . . . . . 67 2) Las directivas o reglas técnicas . . . . . . . . . . . . . . . 68 3) Prescripciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1) Normas ideales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2) Costumbres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3) Normas morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Las normas prescriptivas y sus elementos . . . . . . . . . 70 1) Carácter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2) Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3) La condición de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

1. Autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5) Sujeto normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 6) La ocasión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 7) La promulgación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 8) La sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas . . . 78 a) Las normas jurídicas como juicios de "deber ser" . . 79 b) La estructura de las normas jurídicas . . . . . . . . . . . . 81 c) Clases de normas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 d) El caso de las normas que no disponen sanciones . . . 85 e) Norma jurídica y proposición normativa . . . . . . . . . 87

4. Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1) Reglas primarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

1. Regla.s secundarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Reglas de reconocimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Reglas de cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 e) Reglas de adjudicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

5. Sobre la existencia de las normas jurídicas . . . . . . . . . . . 93

Preguntas y ejercicios - ll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

CAPÍTULO lll

EL SISTEMA JURfDICO

l. Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos . . . . . . . . 101 a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos . 102 b) Los sistemas jurídicos como f!istemas coactivos . . . 102 e) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 ÍNDICE GENERAL XIII d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos 108 e) La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart . . . . . . . . . 110

2. Criterios de pertenencia y de individualización . . . . . . . . 113 a) La pertenencia al sistema de normas derivadas . . 114

b) La pertenencia al sistema de normas no derivadas. Difetentes criterios de individualización . . . . . . . . . . 118 1) El criterio territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2) El criterio del origen en cierto legislador . . . . . 119 3) El criterio de la norma fundamental . . . . . . . . . . 121 4) El criterio basado en la regla de reconocimiento 123 .5) El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

3. La validez y la existencia del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Diferentes sentidos de "validez" . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez . . 134 e) El concepto de validez de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 d) La existencia de las normas como concepto descriptivo 139

4. La relación de un sistema jurídico con el derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

5. El cambio regular de la base de un sistema jurídico . . . . 145

6. La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimientos de creación de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

a) Las fuentes del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) El orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Preguntas y ejercicios - III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

CAPÍTULO IV

LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO

l. Introducción. La teoría de los conceptos jurídicos básicos 165

2. El concepto de sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) La coerción es distintiva de la actividad de sancionar 168 b) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) La sanción se ejerce por una autoridad competente 170 d) La sanción es consecuencia de una conducta . . . . . . . 171 3 El concepto de acto antijurídico (delito) . . . . . . . . . . . . . 173 a) La definición de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

XIV ÍNDICE GENERAL b) La definición de "delito" en la dogmática penal . . . . 178

e) Comparación entre la definición de "delito" formulada por la dogmática y la de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . 182

4. El concepto de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Diferentes sentidos de "responsabilidad" . . . . . . . . . . 184 b) Clases de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

5. El concepto de deber jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

6. El concepto de derecho subjetivo . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Los derechos subjetivos en general . . . . . . . . . . . . . . . 195 1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido" . 198 2) "Derecho" como equivalente a autorización . . . . 201 3) "Derecho" como correlato de una obligación activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 4) "Derecho" como correlato de una obligación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 5} "Derecho" como acción procesal . . . . . . . . . . . . . . 204 6) Derecho político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

b) El derecho de propiedad en particular . . . . . . . . . . . . 209

7. Capacidad jurídica y competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

8. El concepto de persona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1) Teorías "negativas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 2) Teorías "realistas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3) La teoría "de la ficción" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 4) La teoría de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 5) El enfoque más plausible: la persona jurídica corno una construcción lógica . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Preguntas y ejercicios - IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 V

CAPÍTULO

LA INTERPRETACióN DE LAS NORMAS JURfDICAS

l. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos . . . . . . . . . . 248 a) Las palabras y su relación con la realidad . . . . . . . . 248 b) El significado de las palabras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 e) Las oraciones y las proposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . 256

3. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico . . 259 a) Ambigüedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

ÍNDICE GENERAL XV b) Imprecisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 c) La carga emotiva del lenguaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 d) La fuerza de las oraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 e) Dificultades en la promulgación de las normas . . . . 271

4. Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos . . . . . . . . . . 272 a) Las contradicciones entre normas jurídicas . . . . . . . . 272 b) La redundancia normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 c) Las lagunas del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas . . . . . . . . 289

5. La interpretación del derecho jurisprudencia! . . . . . . . . 292

6. La interpretación de las normas jurídicas y la adminis­ tración de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

7. Derecho, administración de justicia y cambios sociales . 299

Preguntas y ejercicios - V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 VI

CAPÍTULO

LA CIENCIA DEL DERECHO.

l. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho 315 • 1 • • • •

2. La dogmática jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 a) La adhesión dogmática al derecho positivo . . . . . . . . 322 b) El modelo dogmático del legislador racional . . . . . . . 328 c) Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 3. ¿ Hacia una nueva "ciencia" del derecho? . . . . . . . . . . . . 338

Preguntas ye jercicios - VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

CAPÍTULO VII

LA VA LORAClóN MORAL DEL DERECHO

l. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

2. Teorías acerca del significado de los conceptos y juicios morales (meta-ética) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 a) . Las teorías descriptivistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 1) El naturalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 2) El no-naturalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 b) Las teorías no-descriptivistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 1) El emotivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 2) El prescriptivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

XVI ÍNDICE GENERAL e) Otras posiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 1) La teoría del "punto de vista moral" . . . . . . . . . 371 2) La teoría del "objeto de la. moralidad" . . . . . . . . 374 d) Una breve nota sobre el relativismo y el escepticismo ético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

3. Algunas teorías de justicia y moralidad social (ética

normativa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 a) Teorías teleológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 1) Santo Tomás y la perfección del hombre . . . . . . . 383 2) El utilitarismo y la felicidad general . . . . . . . . . . 391 b) Teorías deontológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 1) Kant y el reino de los fines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 2) Rawls y la posición originaria . . . . . . . . . . . . . . . . 408

4. La valoración moral de algunas instituciones y soluciones jurídicas en part¡cular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 a) La fundamentación liberal de los derechos individuales básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 b) El derecho como instrumento para hacer efectiva la moralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 e) La justificación de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 d) El papel de los jueces en una sociedad democrática . 432

Preguntas y ejercicios - VII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 Índice sinóptico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 Indice de temas y autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 INTRODUCCIÓN EL CONTEXTO DEL DERECHO El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agra­ dable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensi­ bilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha condu­ cido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al ad­ quirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque

usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o roba­ do gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está segura­ mente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casar­ se, ser demandado judicialmente.

1. NINO. Introducción 2 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se manifiesta como una parte o aspecto de fenómenos complejos hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento.

Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntándonos cuál es el objeto característico de esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "dere­ cho". Pero no es fácil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía y evitamos las fórmulas vacuas ( como "el objeto del derecho es regular la con­ ducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intención defi­ nida de muy distinta índole ( o sea los propósitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar

contratos o a e.asarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito definido de alguien. En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general sino de diversos propósitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito de nadie en particular el de satisfacerlas. El derecho, como muchas otras instituciones sociales, con­ tribuye a superar dificultades que están relacionadas con cier­ tas circunstancias básicas de la vida humana. Esas circuns­ tancias, que han sido vívidamente señaladas por autores como Hobbes y últimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de recursos -que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos-, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de los hombres -que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto-, la relativa falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que están fuera de su círculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecución de sus propios intereses, el insuficiente cono­ cimiento de los hechos, etcétera. Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente

EL CONTEXTO DEL DERECHO 3

para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrenta­ miento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas. El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios pa­ ra hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico -muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funcio­ nes-, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema ju­ rídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la coo­ peración social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente. Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos con­ flictos y a lograr cierto grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá, también se alega que la moral cumple la misma función de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre sí y a no colaborar mu­ tuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa función. Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caracte­ rísticos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y coo­ perativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos : la autoridad y la coacción. En primer lugar, el derecho establece órganos o institucio­ nes encargados de indicar cuáles son las conductas genéricas que se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflic­

tos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desvia­ ción de aquellas directivas generales. Las reglas que los órga­ nos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como a promover determinadas expectativas a partir de la ejecución de ciertos actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formuló palabras que implican un com­ promiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no de­ penden del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de índole moral, de su calidad intrínseca, sino, en gran medida (aun­ que no exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en que se originan. 4 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO Por supuesto que el grado en que se consiga obtener con. formidad con las directivas y decisiones jurídicas, sobre la base de la legitimidad de los órganos que las dictaron, dependerá de hasta qué punto las concepciones morales de la gente concurren en considerar legítimos a tales órganos, y en qué medida la po­ blación esté dispuesta a observar lo prescripto por autoridades que considera legítimas. Para los súbditos y funcionarios que están así dispuestos, las razones operativas que los mueven a ac­ tuar según lo prescripto son razones morales, y el hecho de que ciertos órganos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra es sólo una circunstancia que incide en la particularización de aquellas razones morales. Para estos súbditos y funcionarws el derecho aparece como una extensión de su sistema moral; las

normas jurídicas gozan de la misma validez que las pautas mo­ rales, ya qué esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en cuestión. Que este tipo de disposición se dé en buena parte de los súb­ ditos y funcionarios de un orden jurídico es una condición nece­ saria para que éste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de ahí la preocupación aun por parte de los gobernantes más cí nicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difícil­ mente un orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la base de las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor o mayor de divergencia moral e ideológica que de­ termina que muchos no tengan razones morale;:; para obedecer las prescripciones jurídicas; por otro lado, es obvio que, mien­ tras los hombres sean como son, siempre habrá gente que no está inclinada a obrar según sus razones morales sino según otro tipo de razones, como las de autointerés. Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurídicas sea en interés de quienes las ob­ servan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conduc­ ta prescripta sea, en sí misma, contraría al autointerés del agen­ te, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de obe­ diencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto que la promesa debe cumplirse para ser creíble) que compensen

el interés por abstenerse de la acción indicada. Por razones prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no en todos, se suele 5 EL CONTEXTO DEL DERECHO preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas jurí­ cas, la técnica de motivación a través del castigo más que a la que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a la coacción. El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza dis­ ponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y ob­ jetivos establecidos por los órganos competentes, y, por otro lac1o pone esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado volun­ tariamente en persecución de sus fines particulares. Hay, en­ tonces, directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con el empleo de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coacción estatal para hacer efectivo un arregl