OCDE - Gobierno corporativo en Colombia

Gobierno Corporativo en Colombia Traducción de la obra publicada originalmente por la OCDE

Traducido por:

Gobierno Corporativo en

Colombia Traducido por: Este trabajo fue publicado originalmente por la OCDE en inglés con el título: Corporate Governance in Colombia © OCDE 2017, https://doi.org/10.1787/9789264281134-en Esta traducción no fue creada por la OCDE y no debe considerarse una traducción oficial de la OCDE. La calidad de la traducción y su coherencia con el texto en idioma original de la obra, son responsabilidad exclusiva del autor de la traducción. En caso de discrepancia entre la obra original y la traducción, solo se considerará válido el texto de la obra original.

© 2021 Business Legal para esta traducción. Este documento fue posible gracias al trabajo del staff de profesionales expertos de Business Legal – BL - en diversas disciplinas en Gobierno Corporativo, a quienes reconocemos su esfuerzo. Las opiniones expresadas y los argumentos utilizados en este trabajo no reflejan necesariamente el punto de vista oficial de los países miembros de la OCDE. Tanto este documento, así como cualquier dato y cualquier mapa que se incluyan en él, se entenderán sin perjuicio respecto al estatus o la soberanía de cualquier territorio, a la delimitación de fronteras y límites internacionales, ni al nombre de cualquier territorio, ciudad o área. Los datos estadísticos para Israel son suministrados por y bajo la responsabilidad de las autoridades israelíes competentes. El uso de estos datos por la OCDE es sin perjuicio del estatuto de los Altos del Golán, Jerusalén Este y los asentamientos israelíes en Cisjordania bajo los términos del derecho internacional. Las erratas de las publicaciones de la OCDE se encuentran en línea en: www.oecd.org/about/publishing/corrigenda.htm.

Cite esta obra como: Business Legal (2021), Gobierno Corporativo en Colombia, BL, Colombia.

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Prefacio Esta revisión de Gobierno Corporativo en Colombia se preparó como parte del proceso de adhesión de Colombia a la OCDE, que se lanzó en 2013, cuando el Consejo de la OCDE decidió abrir discusiones de adhesión con Colombia. Este proceso incluyó un requisito para que Colombia fuera evaluada en función de los puntos de referencia de gobierno corporativo de la OCDE: la Recomendación del Consejo sobre Principios de Gobierno Corporativo (“Principios”) y la Recomendación del Consejo sobre Directrices sobre Gobierno Corporativo de Empresas de Propiedad del Estado (“ Directrices ”) - por los dos órganos de la OCDE responsables de éstas normas, el Comité de Gobierno Corporativo de la OCDE y el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Prácticas de Privatización y Propiedad del Estado, respectivamente. El informe que sigue presenta los resultados de ésta evaluación, brindando una ventana a las reformas sustanciales emprendidas por el gobierno colombiano durante este proceso para fortalecer su marco de gobierno corporativo, tanto para las empresas cotizadas, como para las empresas estatales (EPE). Estas reformas, destinadas a apoyar el desarrollo de empresas mejor gobernadas y más transparentes, representan pasos importantes hacia el fortalecimiento de la economía de Colombia a través de un mejor desempeño de las empresas, al mismo tiempo que mejoran la comprensión del papel clave que las empresas estatales desempeñan en la economía colombiana y en la prestación de servicios al público. Colombia comenzó sus esfuerzos de mejora del gobierno corporativo mucho antes de que se

lanzara el proceso de adhesión a la OCDE, respaldado por su participación activa en la Mesa Redonda Latinoamericana de Gobierno Corporativo de la OCDE y la Red Latinoamericana de Gobierno Corporativo de Empresas de Propiedad del Estado. El gobierno tuvo la previsión de reconocer que la recopilación de información para la revisión de las Directrices de las empresas estatales sería un desafío particular debido a la estructura de propiedad descentralizada de Colombia para las empresas estatales. Por lo tanto, decidió comenzar a trabajar con la OCDE en una revisión de las Directrices incluso antes de que se le invitara a comenzar el proceso de adhesión, y el informe posterior, publicado en 2013, resultó fundamental para sentar las bases de un importante conjunto de reformas de las empresas estatales que continúan progresando. Estas reformas han incluido medidas para fortalecer la coordinación de la propiedad y el profesionalismo y la independencia de las juntas directivas de las empresas estatales, incluso a través de procesos de nominación más estructurados y la anunciada eliminación gradual de los ministros en las juntas de todas las empresas estatales, junto con una reducción gradual de los viceministros que forman parte de tales juntas; y la emisión de informes anuales agregados sobre el desempeño de todas las empresas de Colombia donde el gobierno es el propietario mayoritario. Colombia también ha logrado mejoras significativas en su marco legal y regulatorio para las empresas que cotizan en bolsa durante este período, en particular a través de la implementación de Normas Internacionales de Información Financiera, Normas Internacionales de Auditoría y un código nacional integral de gobierno corporativo, el Código País; y mediante la aprobación de una

nueva ley que otorgue a la Superintendencia Financiera mayor autoridad para supervisar y obtener información de los conglomerados financieros, una medida importante para garantizar que los conflictos de intereses y las transacciones con partes relacionadas dentro de dichos grupos de empresas, se gestionen de forma equitativa y transparente. No obstante, Colombia seguirá enfrentando desafíos para implementar plenamente los Principios y Directrices de acuerdo con las mejores prácticas internacionales en el campo del gobierno corporativo, particularmente con respecto a la construcción de juntas directivas efectivas, y en el caso de las empresas estatales, aclarar y aumentar la transparencia de los objetivos relacionados con las políticas públicas o los servicios públicos. En este contexto, el informe también GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA © Business Legal 2021 5 proporciona recomendaciones para fortalecer aún más la gobernanza de las empresas cotizadas y las empresas estatales en Colombia. La revisión realizada por el Comité de Gobierno Corporativo y el Grupo de Trabajo se completó en abril de 2016, y sus conclusiones y recomendaciones reflejan en general la evaluación realizada en ese momento. Sin embargo, el informe se ha actualizado para tener en cuenta los desarrollos más recientes hasta junio de 2017, y sus conclusiones se han ajustado según sea necesario para reflejar estos últimos desarrollos. Fue preparado por Daniel Blume de la Dirección de Asuntos Financieros y Empresariales de la OCDE en cooperación con las autoridades colombianas (particularmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Superintendencia Financiera), con el apoyo de investigación de Andrés Bernal de Governance Consultants of

Colombia. Varias secciones del informe se basan sustancialmente en la revisión del Grupo de Trabajo de Colombia en 2013 con respecto a las Directrices para empresas estatales, preparada por Hector Lehuedé de la Dirección de asuntos Financieros y Empresariales de la OCDE, con información adicional y actualizada y agregada cuando está disponible. 6

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Presentación de la edición en español Business Legal – BL – se motivó a realizar la traducción al español del informe publicado originalmente por la OCDE en inglés, dada la enorme importancia que comporta el contenido del documento original respecto de las Directrices y Principios que debe observar Colombia y su sector empresarial para su inclusión en la OCDE, en relación con las mejores prácticas de Gobierno Corporativo, como parte de los ajustes en la legislación para su aceptación como país miembro de la OCDE. Business Legal – BL – dedicó gran esfuerzo de tiempo y conocimiento especializado de profesionales expertos en diversos temas legales, económicos y empresariales, con el propósito de lograr traducir adecuadamente cada aspecto del documento original. Ser BL licenciatario de la OCDE para la publicación de esta obra, comporta un gran compromiso, cuyo trabajo y resultado deseamos extender y compartir al sector empresarial Colombiano, con el objeto de tener un documento marco de referencia para el Gobierno Corporativo en nuestro país. Business Legal – BL – agradece las gestiones del Centro de la OCDE en México para América Latina por hacer posible esta colaboración. Martha Lafaurie Directora de Gobierno Corporativo Business Legal – BL – Esta presentación fue escrita por la firmante de la edición en español y no se incluyó en la versión

original en inglés. Las opiniones expresadas y los argumentos empleados en este texto pertenecen exclusivamente a su autora y no deben atribuirse de ninguna manera a la OCDE o sus países miembros

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TABLA DE CONTENIDO Tabla de contenido Resumen ejecutivo ....................................................................................................................................... 10 Capítulo 1. Introducción a la Revisión de Gobierno Corporativo de Colombia .................................. 13 Notas .......................................................................................................................................................... 15 Referencias ................................................................................................................................................ 15 Capítulo 2. Panorama de gobierno corporativo de Colombia ............................................................... 16 La economía .............................................................................................................................................. 17 El mercado de capitales ............................................................................................................................. 17 Desarrollo del marco de gobierno corporativo .......................................................................................... 23 Marco institucional .................................................................................................................................... 30 Eficacia general del marco de gobierno corporativo ................................................................................. 32 Panorama general del sector de las empresas estatales colombianas ......................................................... 42 Empresas estatales colombianas cotizadas ................................................................................................ 51 El proceso de privatización ........................................................................................................................ 52 Forma jurídica de las empresas estatales colombianas .............................................................................. 54 Notas .......................................................................................................................................................... 56 Referencias ................................................................................................................................................ 60 Capítulo 3. Revisión según los principios básicos de gobierno corporativo ......................................... 63 Garantizar un marco regulatorio consistente que prevea la existencia y aplicación efectiva de los derechos de los accionistas y el trato equitativo de accionistas, incluidos accionistas minoritarios y extranjeros. ............................................................... 64

Divulgación y transparencia: Exigir la divulgación oportuna y confiable de la información corporativa de acuerdo con las normas de contabilidad y auditoría reconocidas internacionalmente y reportes no financieros…………….………………………………………………………………………..…………76

Establecer una separación efectiva del papel del gobierno como propietario de empresas estatales y el papel del gobierno como regulador, particularmente con respecto a la regulación del mercado. ....... 84 Garantizar la igualdad de condiciones en los mercados donde las empresas estatales

y las empresas del sector privado compiten para evitar distorsiones del mercado. ................................... 96 Reconocimiento de los derechos de las partes interesadas establecidos por ley o mediante acuerdos mutuos y los deberes, derechos y responsabilidades de los consejos de supervisión corporativos. ..................... 100 Notas ........................................................................................................................................................ 108 Referencias .............................................................................................................................................. 112 Capítulo 4. Conclusiones y Recomendaciones para el marco de gobierno corporativo de Colombia ....................................................... 113 Conclusiones ............................................................................................................................................ 114 Recomendaciones .................................................................................................................................... 116 Referencias .............................................................................................................................................. 118

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TABLA DE CONTENIDO Anexo A. Empresas estatales colombianas con al menos 50% de propiedad nacional directa o indirecta (USD en miles) ...................................................................................................................... 119 Anexo B. Empresas estatales colombianas con entre el 10% y el 50% de propiedad directa o indirecta (USD en miles) ...................................................................................................................... 123 Anexo C. Empresas colombianas con menos del 10% de propiedad estatal directa o indirecta (miles de dólares estadounidenses) ..................................................................................... 126 Anexo D. Empresas colombianas que no reportan al sistema CHIP pero de los cuales el estado tiene propiedad directa (USD en miles) ............................... 128 Cuadros 2.1. Mercado Latinoamericano Integrado (MILA) ................................................................................. 22 3.1. Asistencia a las juntas de accionistas de Ecopetrol .......................................................................... 75 3.2. Empresas estatales comerciales con ministros y viceministros ........................................................ 86 3.3. Bancos públicos de desarrollo de segundo piso y otras instituciones financieras ............................ 87 3.4. Empresas estatales en las que el director general es designado por el presidente ............................ 87

Figuras 2.1. Evaluación de la protección del inversor por el Banco Mundial ..................................................... 28 2.2. Resultados de Colombia en el Doing Business del BM ................................................................... 28 3.1. Composición de junta .................................................................................................................... 107 Recuadros 2.1. Multilatinas Colombianas ................................................................................................................ 19 2.2. Principales elementos del derecho de sociedades por acciones según el Código de Comercio ....... 24 2.3. Código voluntario de gobierno corporativo de Colombia - Código País ......................................... 26 2.4. La iniciativa de relaciones con inversionistas de la Bolsa de Valores de Colombia ........................ 36 2.5. El caso Interbolsa y sus implicaciones para el gobierno corporativo de Colombia y marco de aplicación ...................................................................................................................... 40 2.6. La política de propiedad nacional de Colombia ............................................................................... 45 2.7. Funciones de la nueva Dirección General de Empresas estatales del MHCP .................................. 48 2.8. Privatización en Colombia ............................................................................................................... 53 3.1. Fusión de las cervecerías SABMiller y Bavaria ............................................................................... 69 3.2. Declaración del Estado a favor de los accionistas minoritarios de Ecopetrol .................................. 73 3.3. Objetivos corporativos del Banco Agrario ....................................................................................... 93 3.4 Los medios de reparación de las Partes interesadas. ........................................................................ 96 3.5. Caso de la represa de Urrá ............................................................................................................... 99 3.6. Definición de independencia para los miembros de la junta directiva ........................................... 106 9

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RESUMEN EJECUTIVO Resumen ejecutivo Este informe evalúa el marco legal, regulatorio e institucional de Colombia para el gobierno

corporativo y la implementación en el país de los Principios de gobierno corporativo del G20 / OCDE ("los Principios") y las Directrices de la OCDE sobre el gobierno corporativo de las empresas estatales ("los Lineamientos"). Primero examina el panorama del gobierno corporativo, luego pasa a los cinco "principios básicos del gobierno corporativo" establecidos en la Hoja de ruta para la adhesión de Colombia a la Convención de la OCDE. Panorama de gobierno corporativo de Colombia Este informe encuentra que el gobierno de Colombia ha prestado considerable atención a alinear su marco de gobierno corporativo para las empresas que cotizan en bolsa con los Principios con el fin de promover mercados transparentes y eficientes consistentes con el estado de derecho y que articulen claramente la división de responsabilidades entre los diferentes supervisores, reguladores y autoridades de ejecución. Parece haber establecido mecanismos de coordinación eficaces y sus decisiones se comunican al mercado de forma clara y transparente. Sin embargo, Colombia enfrenta desafíos importantes con respecto a los bajos volúmenes de negociación y la disminución gradual del número de empresas cotizadas, así como a la propiedad concentrada en el contexto de grandes conglomerados que juegan un papel dominante en la economía. En este contexto, las autoridades reguladoras y supervisoras colombianas han dado un fuerte enfoque al seguimiento de las estructuras de propiedad y las transacciones con partes relacionadas entre empresas dentro de estos grupos, y han trabajado activamente para asegurar la divulgación adecuada y exigir el tratamiento adecuado de los conflictos de intereses. El Código País revisado, emitido en 2014, ha establecido un mayor nivel de aspiración de prácticas a nivel de empresa que es ampliamente consistente con los Principios. El gobierno colombiano también ha desarrollado una legislación,

aprobada por el Congreso en junio de 2017, que mejoraría la autoridad de la SFC para supervisar y obtener información de las sociedades holding de los conglomerados financieros. El marco de gobierno corporativo de Colombia para las empresas estatales (SOE por sus siglas en inglés) ha experimentado una importante transformación destinada a establecer un marco ampliamente coherente con los Lineamientos. Será importante una mayor implementación de su nueva política de propiedad nacional, ya que el sector de las empresas estatales continúa representando una parte significativa de la economía de Colombia e incluye participaciones particularmente importantes en los sectores de energía, petróleo y gas y financiero. Colombia y los principios básicos de gobierno corporativo Asegurar el cumplimiento de los derechos de los accionistas y un trato equitativo. Colombia cuenta con amplios requisitos para garantizar el cumplimiento de los derechos de los accionistas y su trato equitativo. Si bien las acciones privadas a través del sistema judicial ordinario para hacer cumplir estos derechos son peculiares, Colombia ha desarrollado un programa público activo de aplicación, mecanismos alternativos de resolución de disputas y tribunales administrativos para ayudar a garantizar que los accionistas tengan recursos para garantizar su trato equitativo. Se han identificado algunas debilidades, particularmente con respecto a la disponibilidad de información y el funcionamiento de la reunión general anual. Sin embargo, el código nacional de gobierno corporativo revisado, el Código País, ofrece numerosas recomendaciones destinadas a mejorar la oportunidad y la calidad de la información disponible para los accionistas. Será importante para el SFC monitorear el progreso y considerar requisitos adicionales si es necesario para asegurar la implementación. También se encontró que las empresas estatales con propiedad mixta, en particular las empresas públicas colombianas que

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RESUMEN EJECUTIVO cotizan en bolsa, respetan en general los derechos de los accionistas y el trato equitativo de los inversores. Divulgación oportuna y confiable de acuerdo con los estándares internacionales Colombia tiene requisitos de divulgación extensos y bien elaborados con respecto a los informes financieros trimestrales y anuales, la propiedad corporativa y las estructuras accionarias, las transacciones con partes relacionadas y la presentación inmediata de información importante. Las empresas colombianas que cotizan en bolsa han completado la transición a las Normas Internacionales de Información Financiera, mientras que las empresas estatales también han comenzado a informar de acuerdo con las NIIF. La plena implementación de las normas internacionales de auditoría también entró en vigor a partir de enero de 2016, y se ha combinado con grandes esfuerzos para aumentar la conciencia y la comprensión de los nuevos requisitos. Si bien la revisión de 2014 de Colombia identificó algunas deficiencias en la divulgación, como las calificaciones de los miembros de la junta, los procesos de independencia y nominación, la remuneración de ejecutivos y no ejecutivos y factores de riesgo materiales, el Código País de Colombia revisado proporciona recomendaciones específicas en cada una de estas áreas. El marco para la divulgación de información por parte de las empresas públicas se ha fortalecido con el inicio de la presentación de informes agregados nacionales anuales. Mientras algunas empresas estatales han especificado claramente los objetivos de política pública establecidos por ley o mediante otros documentos públicos, el desarrollo más sistemático de la presentación de informes

y el cálculo de costos de los objetivos de política pública, es una prioridad importante que debe implementarse de manera más completa. Separación efectiva de las funciones del gobierno como propietario y regulador La política de propiedad nacional de Colombia establece un plan integral para implementar este principio básico. Su primera fase ha asignado mayores responsabilidades de coordinación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), asistido por una nueva Dirección General de Empresas Públicas. Esto también servirá como Secretaría de un Comité de Coordinación Interministerial para ayudar a asegurar la implementación efectiva de buenas prácticas en otros ministerios. El MHCP tiene la responsabilidad directa de ejercer la función de propiedad en 21 de las 40 empresas estatales de propiedad mayoritaria del gobierno y el 88,5% de los activos de las empresas estatales. La política de propiedad además recomienda procesos y criterios para asegurar que los directorios sean nominados y elegidos a través de procesos de nominación transparentes, bien estructurados y basados en méritos. Una reforma clave anunciada en la política de propiedad fue la intención de eliminar a todos los ministros de las juntas directivas de 12 empresas estatales en las que han estado participando, junto con una reducción en el número de viceministros. Un nuevo código de gobierno corporativo de las empresas públicas, emitido en enero de 2017, debería buscar garantizar que los directorios desempeñen un papel más importante en los nombramientos de los directores ejecutivos, incluso en las 17 empresas estatales en las que el presidente tiene actualmente la responsabilidad legal de nombrar y destituir al director general. A más largo plazo, el gobierno planea revisar la experiencia del MHCP y otros ministerios en la

implementación de las medidas anteriores antes de preparar la legislación en 2018 que centralizaría aún más las funciones de propiedad de la Dirección General de Empresas Públicas como una entidad de propiedad separada junto con una reducción en el número de viceministros. A largo plazo el gobierno planea revisar la experiencia del MHCP y otros ministerios de implementar las medidas arriba mencionadas antes de preparer la legislacion en el año 2018 que centralizaria mas las funciones de propiedad de la Direccion General de Empresas publica como una entidad de propiedad separada. Garantizar un campo de juego nivelado En general, las empresas estatales enfrentan las mismas condiciones que las empresas del sector privado con respecto a la aplicación de las leyes tributarias y de otro tipo, y al acceso a la

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RESUMEN EJECUTIVO financiación mediante deuda y capital social, aunque con algunas excepciones. Debido, entre otras cosas, a su forma corporativa, las empresas estatales parecen tener un mayor nivel de protección jurídica con respecto a los procedimientos de insolvencia y quiebra y, en casos excepcionales, han recibido garantías gubernamentales en apoyo de préstamos. Las medidas para simplificar los requisitos de contratación pública para las empresas estatales que siguen la forma legal del EICE ayudarían a garantizar un campo de juego más equitativo entre las empresas estatales y sus competidores del sector privado. La política de propiedad nacional busca hacer cumplir la igualdad de condiciones mediante el fortalecimiento del desarrollo y la divulgación de los objetivos de la política pública y sus costos asociados y su impacto en los objetivos comerciales, para ayudar a garantizar que se eviten las subvenciones. El campo de juego también puede, en

algunos casos, ser desigual en desfavorecer a las empresas públicas, por ejemplo, debido a las cargas adicionales de informes y aprobación de los presupuestos, inversiones y cambios de personal de las empresas públicas. Reconocer los derechos y deberes de las partes interesadas, derechos y responsabilidades de las juntas. Colombia cuenta con disposiciones legales para proteger los derechos de las partes interesadas con respecto a la conducta corporativa, para garantizar la participación de las partes interesadas en algunos procesos de gobierno corporativo, para proporcionar mecanismos para presentar quejas y ha establecido procesos para abordarlos. Las empresas estatales también generalmente respetan los derechos de las partes interesadas y han implementado mecanismos, incluidos códigos de ética e informes sobre responsabilidad social empresarial, que ayudan a respaldar un marco para el respeto de los derechos de las partes interesadas. A nivel general, los miembros del directorio en Colombia tienen responsabilidades y deberes legales de lealtad y diligencia que corresponden a las recomendaciones de la OCDE, y estas responsabilidades son aplicadas activamente por la SFC. La SFC, con el apoyo de la BVC y los participantes del mercado, ha realizado un esfuerzo concertado para mejorar las prácticas de las juntas directivas a través de un conjunto de recomendaciones mucho más detalladas en el Código País, sobre las cuales las empresas debieron informar por primera vez en enero de 2016. Entre algunas de las mejoras clave en la práctica que el código busca promover, están la reducción en el uso de directores suplentes; mayor divulgación de los antecedentes de los miembros de la junta,

servicio en otras juntas y otros empleos; mayor uso de evaluaciones de la junta; y una mayor alineación de la remuneración de los ejecutivos clave y del directorio con los intereses a largo plazo de la empresa. Para las empresas públicas, como se señaló anteriormente, Colombia está en el proceso de remover ministros de todos los directorios de las empresas públicas y de establecer procesos de nominación transparente, bien estructurados y basados en el mérito, destinados a mejorar el desempeño de estos directorios. El código de gobierno corporativo de las empresas estatales también está destinado a reforzar aún más las buenas prácticas de la junta.

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1. INTRODUCCIÓN A LA REVISIÓN DE GOBIERNO CORPORATIVO DE COLOMBIA

Capítulo 1 Introducción a la revisión de gobierno corporativo de Colombia Esta Revisión de Gobierno Corporativo en Colombia se preparó como parte del proceso de adhesión de Colombia a la Membresía de la OCDE. El informe describe el entorno de gobierno corporativo tanto para las empresas que cotizan en bolsa, como para el sector de propiedad estatal (SOE). Luego, la Revisión exam