OCHOA - DIP observaciones al proyecto de CCivil

Las normas de derecho internacional privado: observaciones al Proyecto de Código Civil de la UniversidadNacional de Colombia ❱ MaRía Julia ochoa JiMénez resumen. El presente texto presenta observaciones y comentarios sobre algunos aspectos del Proyecto de Reforma del Código Civil de Colombia, que actualmente está siendo impulsado por la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, con el apoyo del Ministerio de Justicia y del Derecho. Estas observaciones y comentarios se refieren a las normas en materia de derecho internacional privado.

Palabras clave: Proyecto de Reforma, código civil de Colombia, derecho internacional privado. Fecha de recepción: 4 de noviembre de 2020. Fecha de aceptación: 19 de marzo de 2021.

Para citar el artículo: ochoa Jiménez, m. J., “Las normas de derecho internacional privado: observaciones al Proyecto de Código Civil de la Universidad Nacional de Colombia”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 41, julio-diciembre 2021, 373-396, doi: https:// doi.org/10.18601/01234366.n41.13. Este texto recoge observaciones y comentarios enviados durante la etapa de socialización del Proyecto de Reforma del Código Civil de Colombia, a la Universidad Nacional de Colombia y al Ministerio de Justicia y del Derecho. Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia; profesora e investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Doctora en Derecho, Georg-August-Universität Göttingen, Göttingen, Alemania. Magister Iuris, Georg-August-Universität Göttingen, Göttingen, Alemania. Magíster

Iberoamericano de Estudios Jurídicos, Universidad de Navarra, Pamplona, España. Especialista en Propiedad Intelectual, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela. Abogada, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela. Contacto: julia.ochoa@udea.edu.do Orcid: 0000-0002-3701-9018. Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 [374] María Julia OchOa JiMénez Observations and Comments on the Private International Law Rules in the Project to Reform the Civil Code of Colombia abstract. This text contains observations and comments on some aspects of the Project to Reform the Civil Code of Colombia, which is currently being promoted by the Faculty of Law, Political and Social Sciences of the National University of Colombia, with the support of the Ministry of Justice and Law. These observations and comments refer to the rules on private international law.

Keywords: Reform Project, Civil Code of Colombia, Private International Law. sumario. Introducción. i. Observaciones generales. ii. Comentarios específicos. Nota final. Referencias.

Introducción Actualmente, un Proyecto de Reforma del Código Civil de Colombia es impulsado por la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia1 y el Ministerio de Justicia y del Derecho2 (en lo sucesivo, Proyecto de Reforma). Se realiza “en el sentido de actualizarlo y, al mismo tiempo, unificarlo en su régimen de obligaciones y contratos con la legislación mercantil. Para ello, no se pretende partir de cero, sino tener como insumo de estudio y apoyo el ‘Proyecto de Código Civil’ elaborado en 1984” por José Alejandro Bonivento Fernández,

Pedro Lafont Pianetta y Arturo Valencia Zea (en lo sucesivo, Proyecto de 1984). El Proyecto de Reforma incluye normas sobre derecho internacional privado principalmente en el libro i, Parte general, título i, De la aplicación de las leyes, capítulo v, Conflictos de la ley en el espacio, artículos 21 a 33[3]. Allí se encuentran normas que se refieren a: 1. “Disposiciones generales”, 2. “Del estado civil y de la capacidad”, 3. “De los derechos reales”, 4. “De los negocios y hechos jurídicos”, 5. “Derecho de familia” y 6. “De las sucesiones”. El presente documento, que presenta observaciones y comentarios sobre algunos elementos relevantes de dicho Proyecto de Reforma en materia de derecho internacional privado, se divide en dos partes. La primera parte contiene observaciones sobre ciertos aspectos generales del derecho internacional privado colombiano (i), incluyendo en cada una de tales observaciones cuál es la situación actual, lo que al respecto se encuentra en el Proyecto de Reforma, así como algunas recomenda1 Sitio web: http://derecho.bogota.unal.edu.co/proyecto-de-actualizacion-del-codigo-civil/ [consultado el 25 de octubre de 2020]. 2 Sitio web: https://minjusticia.gov.co/Normatividad/Proyectos-de-Decreto-y-Agenda-Regulatoria/ Proyecto-de-Código-Civil-de-Colombia [consultado el 25 de octubre de 2020]. 3 También se hará referencia al artículo 707 (sobre compraventa de mercaderías) cuando corresponda. Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396

Las normas de derecho internacionaL privado [375] ciones. La segunda parte contiene comentarios específicos sobre la regulación en materia de derecho internacional privado incluida en el Proyecto de Reforma (ii).

I. Observaciones generales

1. El derecho internacional privado es derecho nacional

(con fuentes de origen nacional, supranacional e internacional) El Proyecto de Reforma nos recuerda claramente que el derecho internacional privado es derecho nacional. El derecho internacional privado determina cómo se regulan las situaciones privadas relacionadas con más de un ordenamiento jurídico (dedicarse a este tipo de situaciones es lo que hace que la denominación de este campo jurídico incluya el adjetivo “internacional”), indicando a las autoridades nacionales (jueces, servidores públicos, etc.) cómo han de decidir ese tipo de situaciones cuando deban decidirlas por tener competencia para ello. Estas normas se encuentran en instrumentos normativos dictados por los órganos legislativos nacionales o en instrumentos supranacionales (que deben ser aplicados por las autoridades nacionales en relación con situaciones vinculadas con los Estados que forman parte de un proceso de integración regional). Además, una vez que el Estado firma y ratifica tratados internacionales sobre esta materia, estos pasan, de acuerdo con las particularidades jurídicas que al respecto existen en el país, a formar también parte del régimen jurídico que las autoridades nacionales (jueces, servidores públicos, etc.) deben considerar para decidir situaciones privadas relacionadas con más de un ordenamiento jurídico, específicamente cuando involucran a Estados que formen parte del tratado del que se trate. 1.1. Situación actual. Las normas de derecho internacional privado vigentes

actualmente en Colombia se encuentran dispersas en diferentes instrumentos normativos. A nivel nacional, se tienen normas de derecho internacional privado en el código civil (cfr. arts. 19, 20, 21, 180, 1012, 1053, 1054, 1084-1086) y en el código de comercio (cfr. arts. 869, 1328); también las hay en normas especiales, por ejemplo, en la Ley 1676 de 2013 por la cual se promueve el acceso al cré- dito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias (art. 83). Adicionalmente, son aplicables en Colombia las normas de derecho internacional privado de origen supranacional que se encuentran en decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (v.gr., en materia de transporte). Colombia también ha firmado y ratificado tratados internacionales sobre temas de derecho internacional privado. Algunos de estos tratados son modernos, pues han sido adoptados en tiempos relativamente recientes y se ocupan, desde perspectivas actuales, de temas que internacionalmente se consideran importantes hoy, por ejemplo: compraventa internacional de mercaderías4, 4 Véase Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Ley aprobatoria 518 de 1999). Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 [376] María Julia OchOa JiMénez adopción internacional5, sustracción internacional de menores6, obligaciones alimentarias7, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras8, cooperación judicial internacional9 o arbitraje internacional10. La mayoría de estos tratados han

sido adoptados en el seno de organizaciones internacionales: Conferencia de La Haya11, Instituto para la Unificación del Derecho Privado12, Organización de Estados Americanos13, Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional14. Entre los tratados vigentes en Colombia se encuentran también tratados internacionales adoptados en tiempos más antiguos. Entre estos destacan los Tratados de Montevideo de 1889[15] y algunos tratados bilaterales, como los celebrados con Ecuador16 y España17. Por referirse a aspectos fundamentales para la solución de casos de derecho internacional privado, sobresale entre todos los tratados firmados y ratificados por Colombia la Convención Interamericana sobre Normas Generales 5 Véase Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, de 1984 (Ley aprobatoria 47 de 1987). 6 Véase Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, de 1994 (Ley aprobatoria 470 de 1998) y Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, de 1989 (Ley aprobatoria 880 de 2004). 7 Véase Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, de 1989 (Ley aprobatoria 449 de 1998). 8 Véase Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, de 1979 (Ley aprobatoria 16 de 1981). 9 Véase Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, de 1975 (Ley aprobatoria 27 de 1988); Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero,

de 1979 (Ley aprobatoria 49 de 1982); Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, de 1975 (Ley aprobatoria 31 de 1987); Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Cautelares, de 1979 (Ley aprobatoria 42 de 1986). 10 Véase Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1975 (Ley aprobatoria 44 de 1986). 11 Convenio suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de 1961 (Ley aprobatoria 455 de 1998); Convenio sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, de 1965 (Ley aprobatoria 1073 de 2006); Convenio sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, de 1970 (Ley aprobatoria 1282 de 2009); Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de 1980 (Ley aprobatoria 173 de 1994); Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, de 1993 (Ley aprobatoria 265 de 1996). 12 Convenio sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente, de 1995 (Ley aprobatoria 1304 de 2009); Convenio relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, de 2001 (Decreto 4734 de 2007). 13 Véanse las convenciones interamericanas, supra, notas 8, 9 y 10.

14 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York), de 1958 (Ley aprobatoria 39 de 1990); Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1980 (Ley aprobatoria 518 de 1999). 15 Tratado de Derecho Civil Internacional y Tratado de Derecho Comercial Internacional (Ley aprobatoria 33 de 1992); Tratado de Derecho Procesal Internacional (Ley aprobatoria 68 de 1920). 16 Tratado sobre Derecho Internacional Privado, de 1903 (Ley 13 aprobatoria 1905). 17 Convenio sobre Ejecución de Sentencias Civiles, de 1908 (Ley aprobatoria 6 de 1908). Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 Las normas de derecho internacionaL privado [377] del Derecho Internacional Privado, aprobada por la Ley 21 de 1981, cuya relevancia ha sido adecuadamente considerada por la Corte Constitucional18. 1.2. Proyecto de Reforma. Por un lado, es de destacar que el Proyecto de Reforma se refiere a una reforma del código civil “en el sentido de actualizarlo y, al mismo tiempo, unificarlo en su régimen de obligaciones y contratos con la legislación mercantil”19. En cuanto al derecho internacional privado, la unificación con la legislación mercantil impactaría especialmente los actuales artículos 869 y 1328 c. de co. Por otro lado, se pueden identificar al menos dos puntos en los cuales se toman

en cuenta desarrollos internacionales, los cuales han tenido lugar fuera del ámbito específico del derecho internacional privado: derechos fundamentales, lo cual abarca derechos humanos conforme al bloque de constitucionalidad (cfr. art. 21, segundo párrafo, que se refiere a los derechos fundamentales como límite a los efectos de las leyes extranjeras en Colombia; cfr. apartado ii. 1.1, infra), y propiedad intelectual (cfr. art. 25; cfr. apartado ii. 3.1, infra). 1.3. Recomendación. Tomando en cuenta lo dicho anteriormente, si bien el derecho internacional privado es derecho nacional, la revisión y eventual reforma del derecho internacional privado colombiano debe realizarse teniendo en cuenta no solo las normas nacionales, sino también desarrollos internacionales que han tenido lugar dentro del ámbito específico del derecho internacional privado. Con esto se alude, particularmente, a los tratados de derecho internacional privado firmados y ratificados por Colombia. Pero podría extenderse a los que no han sido ratificados, por ejemplo, entre los adoptados en el ámbito de la Organización de Estados Americanos. En este particular, es de anotar muy brevemente el hecho de que en los tratados adoptados en el ámbito latinoamericano se refleja la amplia y rica historia del derecho internacional privado en nuestra región. Del Congreso de Lima de 1878 a las conferencias especializadas organizadas en el seno de la Organización de los Estados Americanos aproximadamente un siglo después, los Estados latinoamericanos se han preocupado por la búsqueda de soluciones comunes a los problemas derivados de los conflictos de leyes. Algunos de esos tratados, incluyendo tratados

que están vigentes para Colombia, son ciertamente antiguos y no responden necesariamente a intereses y concepciones actuales. Sin embargo, no es correcto dejar tales tratados de lado sin más, únicamente sobre la base de su antigüedad y deduciendo de ella como evidente su obsolescencia. Es necesario observar con atención sus disposiciones. Esto podría incluso representar, eventualmente, una valiosa oportunidad para Colombia para reimpulsar el acercamiento entre los países latinoamericanos para dialogar sobre estos temas (a tal efecto sería ineludible, sin embargo, atender a la observación general tratada en el apartado i. 5, infra). 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-768 del 16 de octubre de 2014, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Información disponible en: http://derecho.bogota.unal.edu.co/proyecto-de-actualizacion-del-codigo-civil/ Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 [378] María Julia OchOa JiMénez

2. El derecho internacional privado va más allá de las normas que establecen el ordenamiento jurídico aplicable a las situaciones relacionadas con varios ordenamientos jurídicos El derecho internacional privado abarca fundamentalmente tres ámbitos: (1) determinación de la competencia de las autoridades nacionales para decidir sobre las situaciones relacionadas con varios ordenamientos jurídicos, (2) determinación del ordenamiento jurídico que dichas autoridades deben aplicar para decidir ese tipo de situaciones y (3) determinación de las circunstancias bajo las cuales es posible el reconocimiento y la ejecución de sentencias emitidas en el extranjero20.

2.1. Situación actual. En cuanto al segundo punto (2), véase el apartado i. 1, supra. En cuanto al primer punto (1), Colombia carece de normas generales claras en torno a la competencia judicial internacional directa de sus tribunales, es decir, para conocer y decidir sobre situaciones relacionadas con más de un ordenamiento jurídico. Esto contrasta con la situación específicamente en materia de arbitraje comercial (cfr. Ley 1563 de 2012). Con el fin de salvar tal carencia, la doctrina21 ha propuesto hacer uso de la tesis de la extrapolación de las normas que regulan la competencia interna por el territorio (cfr. art. 28 c.g.p.) para resolver situaciones privadas relacionadas con más de un ordenamiento jurídico, mediando la adecuación pertinente en cada caso. Además, se ha recomendado hacer uso, en el marco constitucional (art. 230 de la Constitución Política de Colombia), de principios generales del derecho deducidos de normas internacionales sobre la materia22, como criterios auxiliares de la labor judicial. Se trataría, por ejemplo, del principio según el cual son competentes los tribunales del lugar del domicilio del demandado, para toda clase de acciones, o el principio de competencia de los tribunales del lugar de ubicación de los bienes, para acciones que recaen sobre derechos reales. Sin embargo, tales soluciones no son suficientes para salvar plenamente la ausencia de legislación en torno a la competencia de los tribunales colombianos para conocer y decidir sobre situaciones relacionadas con más de un ordenamiento jurídico. En cuanto al tercer punto (3), las normas que al respecto se encuentran en el código general del proceso (cfr. arts. 605 a 607)

son básicamente las mismas normas del antiguo código de procedimiento civil. No ha habido, pues, una revisión de fondo reciente de las normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras. 20 Véase michaels, R., “Global Legal Pluralism and Conflict of Laws”, disponible en: https://www. researchgate.net/publication/333285971_Global_Legal_Pluralism_and_Conflict_of_Laws [consultado el 20 de octubre de 2020]; Peari, S., The Foundation of Choice of Law. Choice and Equality, Oxford University Press, 2018. 21 guerra hernández, V. H., “Conflictos de jurisdicción y competencia en derecho internacional privado”, en garcía matamoros, l. y alJure salame, a. (coords.), Teoría general del derecho internacional privado, Bogotá, Universidad del Rosario, 2016. 22 Tratado de Derecho Procesal Internacional, Montevideo (Ley aprobatoria 68 de 1920). Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 Las normas de derecho internacionaL privado [379] 2.2. Proyecto de Reforma. El Proyecto de Reforma se inserta en el segundo ámbito (2), es decir, el referido a la determinación del ordenamiento jurídico que se debe aplicar para decidir situaciones relacionadas con más de un ordenamiento jurídico. Partiendo de la idea de que el código civil contiene normas de derecho común, el Proyecto de Reforma está conformado por normas generales sobre las áreas a las que se refiere (disposiciones generales, estado civil y capacidad, derechos

reales, negocios y hechos jurídicos, derecho de familia y sucesiones). No se excluye, por supuesto, que pueda haber normas de derecho internacional privado en leyes especiales que eventualmente lleguen a tener una aplicación preferente (p. ej., art. 83 de la Ley de Garantías Mobiliarias, Ley 1676 de 2013). Debido a que se trata de una revisión de normas sustantivas, el Proyecto de Reforma no considera los otros dos ámbitos del derecho internacional privado: determinación de la competencia de las autoridades nacionales para decidir sobre las situaciones relacionadas con varios ordenamientos jurídicos y determinación de las circunstancias bajo las cuales es posible el reconocimiento y la ejecución de sentencias emitidas en el extranjero. No obstante, estos dos ámbitos también deberían ser revisados en Colombia. 2.3. Recomendación. El derecho internacional privado colombiano debería ser revisado tomando en cuenta todos los ámbitos que lo componen. Es de anotar que existen ordenamientos jurídicos en los que las normas generales de derecho internacional privado se encuentran en el código civil23, o en una ley introductoria al código civil24, o en un solo código que abarca las materias civil y comercial25; también existe la posibilidad de adoptar una ley especial sobre derecho internacional privado. En cualquier caso, una revisión que tome en cuenta los aspectos generales del derecho internacional privado en su conjunto podría permitir realizar una regulación más sistemática y armónica, así como apreciar más claramente la naturaleza básica de este campo jurídico, en relación con las materias especiales dentro del derecho privado26. A tal efecto, podría resultar útil partir de una observación acuciosa y crí-

tica de normas existentes, como lo son, entre otras, aquellas que se encuentran en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Ley aprobatoria 21 de 1981), así como también propuestas normativas que ya han sido realizadas en la doctrina colombiana27. 23 Por ejemplo, en Perú. 24 Como ocurre en Alemania o Brasil. 25 Solución adoptada en Argentina. 26 Como recuerda Michaels, el derecho internacional privado es “less like an ordinary discipline (like contract law) and more like a foundational subject”. michaels, r., “Global Legal Pluralism and Conflict of Laws”, cit. 27 Puede mencionarse la propuesta de legislación realizada por José Luis Marín Fuentes; véase marín Fuentes, J. L., Derecho internacional privado, Medellín, Universidad de Medellín, 2014. Lamentablemente, el autor no la acompaña de una explicación del articulado que la compone. Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 [380] María Julia OchOa JiMénez

3. Legislar en el campo del derecho internacional privado presupone una labor comparativa Las normas de derecho internacional privado en sentido estricto son las normas de conflicto de leyes, que indican cuál ordenamiento jurídico es aplicable a situaciones privadas vinculadas con más de un ordenamiento jurídico. El supuesto de hecho de una norma de este tipo se refiere a una situación privada relacionada con más de un ordenamiento jurídico, mientras que su consecuencia jurídica consiste en la indicación del ordenamiento jurídico que debe aplicarse para resolver esa situación. Para

hacer esto, se usa lo que generalmente se denomina “factor de conexión” (este es un término técnico del derecho internacional privado usado para identificar el elemento que se usa, en la formulación de normas de conflicto, para designar el ordenamiento jurídico aplicable al supuesto de hecho de que se trate). Por ejemplo, en una norma de derecho internacional privado que indique que las situaciones referidas a derechos reales deben ser resueltas aplicando el ordenamiento jurídico del lugar donde los bienes se encuentren ubicados, el lugar de la “ubicación” o “situación” está siendo usado como “factor de conexión”. Antes de decidir qué factor(es) de conexión se usará(n) en una norma de derecho internacional privado, se debe realizar una comparación28, que consiste en observar qué se desprendería de la utilización de cada uno de los diferentes factores de conexión que podrían ser usados, según la materia de la que se trate. 3.1. Situación actual. En la exposición de motivos del Proyecto de 1984 se lee la siguiente afirmación: “En su conjunto, representan un sistema ininteligible y ‘monstruoso’ […] ni siquiera se indica una orientación general”, haciendo referencia a las normas de derecho internacional privado del código civil (cfr. arts. 19, 20, 21, 180, 1012, 1053, 1054, 1084-1086), junto a las cuales han de verse normas que se encuentran en otros instrumentos normativos (cfr., v.gr., arts. 869 y 1328 c. de co.). Esa afirmación sigue siendo válida actualmente. Una circunstancia que, al menos en parte, puede estar en la base del carácter “ininteligible y monstruoso” del derecho

internacional privado colombiano parece estar relacionada con la ausencia de una labor comparativa en el proceso legislativo del cual resultó el actual código civil. Sería necesario realizar una investigación histórica minuciosa para comprobar dicha suposición. Sin embargo, en apoyo de la suposición anotada basta con recordar aquí que en lo tocante a derecho internacional privado el código civil de Chile de 1855 fue seguido con gran fidelidad en Colombia, como lo fue, en general, en el resto de América Latina29. 28 Véase reimann, M., “Comparative Law and Private International Law”, en Reimann, m. y Zimmermann, r. (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2007. 29 samtleben, J., “El principio de territorialidad en América Latina (1977)”, en samtleben, J. (ed.), Rechtspraxis und Rechtskultur in Brasilien und Lateinamerika, Aachen, Shaker, 2010. Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 Las normas de derecho internacionaL privado [381] 3.2. Proyecto de Reforma. Al igual que las normas del actual código civil señaladas, la mayor parte de las normas sobre derecho internacional privado incluidas en el Proyecto de Reforma (libro I, Parte general, título I, De la aplicación de las leyes, capítulo v, arts. 21 a 33, y el art. 707) son normas de derecho internacional privado en sentido estricto, es decir, normas de conflicto de leyes, puesto que indican cuál ordenamiento jurídico es aplicable a situaciones privadas vinculadas con más de un

ordenamiento jurídico. Estas normas se refieren a: estado civil y capacidad (art. 22), derechos reales (arts. 24 y 25, cuya redacción hace difícil su consideración como norma de conflicto de leyes), negocios y hechos jurídicos (arts. 26 a 28), derecho de familia (arts. 29 a 32), sucesiones (art. 33), compraventa de mercaderías (art. 707). No es posible deducir del Proyecto de Reforma que se haya realizado una comparación como la enunciada más arriba, así como tampoco consta en el Proyecto de 1984, tomado por el Proyecto de Reforma como insumo de estudio y apoyo30. 3.3. Recomendación. Es recomendable realizar una comparación previa a la formulación de cada norma de derecho internacional privado, a partir de la cual sea posible justificar la escogencia de determinado(s) factor(es) de conexión. Para ilustrar lo que implica la realización de esta tarea es posible retomar el ejemplo de situaciones referidas a derechos reales que se mencionó antes, en relación con las cuales, especialmente tratándose de bienes muebles, sería posible tomar en cuenta y comparar qué ocurriría, es decir, qué consecuencias positivas o negativas se producirían, si se usaran, de forma general o bajo ciertas circunstancias, otros factores de conexión distintos del lugar de la “ubicación” o “situación”, como el domicilio del propietario, el lugar del registro, el lugar de origen o de destino, o incluso la autonomía de las partes31.

4. El derecho internacional privado presupone la consideración y la posibilidad de aplicación de derecho extranjero

Las normas de derecho internacional privado en sentido estricto (normas de conflicto de leyes) indican cuál ordenamiento jurídico es el que debe ser aplicado para resolver situaciones privadas vinculadas con más de un ordenamiento jurídico (cfr. apartado i. 3, supra). El ordenamiento jurídico aplicable puede ser el ordenamiento jurídico nacional (que, por ser el del lugar donde se resuelve la situación, se denomina técnicamente en derecho internacional privado “lex fori”) o puede ser un ordenamiento jurídico extranjero. Una norma de conflicto de leyes es llamada “unilateral” cuando establece que el ordenamiento jurídico nacional (lex fori) es el que debe 30 Información disponible en: http://derecho.bogota.unal.edu.co/proyecto-de-actualizacion-del-codigo-civil/ 31 Discusión planteada en ochoa Jiménez, M. J., “Normas de derecho internacional privado en materia de bienes: la regla lex rei sitae en América Latina y Colombia”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 37, 2019 (véase apartado ii. 3.1, infra). Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 41, 2021, 373-396 [382] María Julia OchOa JiMénez aplicarse para resolver las situaciones que entran dentro de su supuesto de hecho. Si el factor (o los factores) de conexión de una norma de conflicto de leyes permite(n) la posibilidad de aplicar un ordenamiento jurídico extranjero, dicha norma se denomina “bilateral”. Las normas de conflicto bilaterales exigen que, si su(s) factor(es)

de conexión remite(n) a una circunstancia que se produce en el extranjero, se aplique el ordenamiento jurídico extranjero del que se trate. Sin embargo, la efectiva aplicación del ordenamiento jurídico extranjero, una vez que este ha sido establecido, dependerá de la evaluación que ha de realizarse para saber si es acorde con ciertas circunstancias, entre las que destacan las siguientes: que no vaya en contra del orden público internacional del país, que no implique fraude a la ley y que no vaya en contra de normas de aplicación necesaria o imperativa (normas de policía). Si el derecho extranjero es acorde con dichas circunstancias, este deberá ser aplicado, a pesar de la resistencia que esto pueda producir entre los operadores jurídicos nacionales. Es posible tomar en cuenta también otros aspectos, como, por ejemplo, la aplicación de la ley extranjera de oficio por parte de los jueces o la consideración de derechos adquiridos en el país extranjero. Algunas leyes de derecho internacional privado contemplan incluso la existencia de las llamadas “cláusulas de escape”, que dejan un importante margen de flexibilidad para la autoridad que conoce del caso. 4.1. Situación actual. Las más sobresalientes normas de conflicto de leyes vigentes actualmente en Colombia son normas de conflicto unilaterales. Es el caso de los artículos 19 (derechos personales) y 20 (derechos reales) c.c., así como de los artículos 869 (contratos mercantiles) y 1328 (agencia comercial) c. de co. Existen también normas de conflicto bilaterales, como los artículos 21 (form