OEA - El Derecho Internacional Privado en las Américas Parte 4 (2001-2022)

ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO

CURSOS DE

DERECHO INTERNACIONAL

SERIE TEMÁTICA

VOLUMEN I (Parte 4):

EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIV ADO EN LAS AMÉRICAS

(2001-2022)

SECRETARÍA GENERAL

SECRETARÍA DE ASUNTOS JURÍDICOS

WASHINGTON, D.C.

2024

ISBN 978-0-8270-7839-0CARTA DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

CAPÍTULO XIV

EL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO

Artículo 99 El Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente.

Artículo 100 El Comité Jurídico Interamericano emprenderá los estudios y trabajos preparatorios que le encomienden la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores o los Consejos de la Organización. Además, puede realizar, a iniciativa propia, los que considere conveniente, y sugerir la celebración de conferencias jurídicas especializadas.

Artículo 101 El Comité Jurídico Interamericano estará integrado por once juristas nacionales de los Estados miembros, elegidos por un período de cuatro años, de ternas presentadas por dichos Estados. La Asamblea General hará la elección mediante un régimen que tenga en cuenta la renovación parcial y procure, en lo posible, una equitativa representación geográfica. En el Comité no podrá haber

Asamblea General hará la elección mediante un régimen que tenga en cuenta la renovación parcial y procure, en lo posible, una equitativa representación geográfica. En el Comité no podrá haber más de un miembro de la misma nacionalidad.

Las vacantes producidas por causas distintas de la expiración normal de los mandatos de los miembros del Comité, se llenarán por el Consejo Permanente de la Organización siguiendo los mismos criterios establecidos.

Artículo 102 El Comité Jurídico Interamericano representa al conjunto de los Estados miembros de la Organización, y tiene la más amplia autonomía técnica.

Artículo 103 El Comité Jurídico Interamericano establecerá relaciones de cooperación con las universidades, institutos y otros centros docentes, así como con las comisiones y entidades nacionales e internacionales dedicadas al estudio, investigación, enseñanza o divulgación de los asuntos jurídicos de interés internacional.

Artículo 104 El Comité Jurídico Interamericano redactará su estatuto, el cual será sometido a la aprobación de la Asamblea General.

El Comité adoptará su propio reglamento.

Artículo 105 El Comité Jurídico Interamericano tendrá su sede en la ciudad de Río de Janeiro, pero en casos especiales podrá celebrar reuniones en cualquier otro lugar que oportunamente se designe, previa consulta con el Estado miembro correspondiente.

Reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua en 1993.ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO

Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua en 1993.ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO

CURSOS DE DERECHO INTERNACIONAL

SERIE TEMÁTICA

VOLUMEN I (Parte 4):

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LAS AMÉRICAS

(2001-2022)

SECRETARÍA GENERAL

SECRETARÍA DE ASUNTOS JURÍDICOS

WASHINGTON, D.C.

2024La Serie Temática está dividida en un volumen:

Volumen I: El Derecho Internacional Privado en las Américas / en el año 2002 fue publicada la Parte 1 y Parte 2. En el año 2024 fue publicada la Parte 3 y Parte 4.

OEA/Ser.Q/V ST-1 (Part 4)

ISBN 978-0-8270-7840-6

OAS Cataloging-in-Publication Data

Cursos de derecho internacional: Serie Temática, volumen 1: El Derecho internacional privado en las Américas (2002-2022) / preparada por el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americanos. v. ; cm. - (Serie Temática del Curso de Derecho

Internacional, no. 1)

ISBN 0-8270-4409-7 (v. 1)

ISBN 0-8270-4411-9 (v. 2)

1. ; cm. - (Serie Temática del Curso de Derecho

Internacional, no. 1)

ISBN 0-8270-4409-7 (v. 1)

ISBN 0-8270-4411-9 (v. 2)

ISBN 0-8270-7839-0 (v. 3)

ISBN 0-8270-7840-6 (v. 4)

1. International law--Congress. 2. Conflict of laws-- Congresses. 3. Conflict of laws--Latin America. 4. Pan-Americanism.

I. Gonzalez Flores, Cesar Mauricio. II. Inter-American Juridical Committee. III. Organization of American States. Secretariat for Legal

Affairs. IV. Series. V. Series: Comité Jurídico Interamericano.

Serie Temática del Curso de Derecho Internacional, no. 1. JX3091.C87 2024

OEA/Ser.Q/V ST-1

Impreso en los Estados Unidos de AméricaPRESENTACIÓN

Desde el año 1974, el Comité Jurídico Interamericano y la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos han venido realizando anualmente durante el mes de agosto, en la ciudad de Río de Janeiro, el Curso de Derecho Internacional. En dicho Curso los más destacados juristas han dictado clases sobre los distintos aspectos del derecho internacional público, del derecho internacional privado, así como de la evolución del sistema interamericano. Estas conferencias han sido publicadas en los volúmenes anuales que constituyen una invalorable fuente para el conocimiento de la evolución y desarrollo del derecho internacional desde la perspectiva interamericana.

Hoy esta colección consta de más de cuarenta tomos, así como de un volumen que los

anuales que constituyen una invalorable fuente para el conocimiento de la evolución y desarrollo del derecho internacional desde la perspectiva interamericana.

Hoy esta colección consta de más de cuarenta tomos, así como de un volumen que los indexa. Muchos de estos tomos están agotados, por lo que, ante las numerosas solicitudes para su reedición, hemos optado por una modalidad que nos ha parecido más práctica para el lector interesado. En lugar de reeditar cada tomo tal como fuera publicado originalmente, hemos preferido agrupar por temas y en volúmenes independientes todas las conferencias dictadas en estos cincuenta años del Curso. De esta forma el estudioso tendrá en un solo tomo el tratamiento que de un tema ha realizado la doctrina más calificada.

Todas las publicaciones de la Serie Temática de los Cursos de Derecho Internacional están disponibles para su consulta en la página web del Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americanos.

La Serie Temática del Curso de Derecho Internacional en este Volumen reúne todas las conferencias dictadas desde 2001 hasta el año 2022 sobre Derecho Internacional Privado. Este Volumen está compuesto de cuatro partes. De los múltiples criterios posibles para ordenar el muy abundante material publicado en los tomos anuales del Curso (43 artículos) hemos optado por agruparlos en torno a los hitos mayores del desarrollo del derecho internacional privado en las Americas en esos años. El lector encontrará que se ha agrupado temas en una parte general, y además encontrará temas sobre arbitraje, derecho de consumidores, contratos, cooperación jurídica, inversión y derecho de familia. Debido a la diversificada información hemos organizado el tomo a partir de un orden

agrupado temas en una parte general, y además encontrará temas sobre arbitraje, derecho de consumidores, contratos, cooperación jurídica, inversión y derecho de familia. Debido a la diversificada información hemos organizado el tomo a partir de un orden temático. Asimismo, al final de la Cuarta Parte se puede consultar un índice cronológico y otro por orden alfabético de los autores.ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO (2024)

Dr. George Rodrigo Bandeira Galindo (Presidente, Brasil) Dra. Cecilia Fresnedo de Aguirre (Vicepresidente, Uruguay) Dr. Eric P. Rudge (Suriname) Dr. Ramiro Gastón Orias Arredondo (Bolivia) Dr. Luis García-Corrochano Moyano (Perú) Dr. Luis Moreno Guerra (Ecuador) Dra. Martha Luna Véliz (Panamá) Dr. Julio José Rojas Báez (República Dominicana) Dr. Alejandro Alday González (México) Dra. Alejandra Valencia Gartner (Colombia)

Dra. Nienke Grossman (Estados Unidos)

SECRETARÍA GENERAL

Luis Almagro Lemes Secretario General

Nestor Mendez Secretario General Adjunto

Jean-Michel Arrighi Secretario de Asuntos Jurídicos

Dante Mauricio Negro Alvarado Director del Departamento de Derecho Internacional

Las opiniones expresadas en esta publicación no reflejan necesariamente las de la OEA; por lo tanto, son de la exclusiva responsabilidad de los respectivos autores.

Esta publicación es preparada por el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americanos.

Constante Evolución.

Curso XLVI: 441-530

Álvarez, José E................................................................................................. 2959

El derecho aplicable al fondo: Un debate ausente en las propuestas de Reforma al Mecanismo de Resolución de Disputas de las

Inversiones Extranjeras.

Curso XLVII: 205-224

Moreno Rodriguez, Jose Antonio. ................................................................... 3019

Índice Cronológico Volumen I (Parte 3 y 4) . .................................................. 3033

Índice por Autores Volumen I (Parte 3 y 4) . ................................................... 3039EL AUGE DEL ARBITRAJE FRENTE AL DEBATE SOBRE SU LEGITIMIDAD DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO Profesor del Institut d’Etudes Politiques de París (Sciences Po) y de la New York University. La versión original de este trabajo (en inglés) fue preparada para las Jornadas sobre The Transformation of Enforcement celebrada en el Instituto Universitario Europeo de Florencia los días 27 y 28 de junio de 2013, y destinada a una publicación en dicho ámbito.EL AUGE DEL ARBITRAJE… 2387

Sumario: I. Introducción. II. La Justificación de la Legitimidad.

III. Transparencia. IV. Precedente. V. Responsabilidad. VI. Epílogo

I. Introducción El rol central del arbitraje en la resolución de controversias comerciales (en su más amplia acepción) es susceptible de ser criticado desde diferentes puntos de vista. Sin embargo, la evidencia fáctica de dicha centralidad está fuera de debate. En efecto, es más que obvio que en el último cuarto de siglo se produjo un trasvase desde el litigio judicial al litigio arbitral para un amplio espectro de disputas privadas, públicas y mixtas1. Este hecho

que obvio que en el último cuarto de siglo se produjo un trasvase desde el litigio judicial al litigio arbitral para un amplio espectro de disputas privadas, públicas y mixtas1. Este hecho constituye una de las manifestaciones del fenómeno de la privatización de la ejecución del derecho, la cual se desarrolla en paralelo con la privatización de la elaboración del derecho comercial2. Queda claro que el alcance de cada una de las afirmaciones que haré a continuación depende de la materia específica de la que trata cada arbitraje. Así, a pesar de que el hecho de que todos ellos sean designados con la palabra “arbitraje” puede llevar a pensar que el mecanismo de resolución de litigios que se lleva a cabo en un marco estrictamente comercial tiene las mismas características que los que se ventilan en el contexto de los deportes, del consumo, o de los que enfrentan a un Estado con un inversor extranjero, en realidad existen muchas diferencias entre ellos. En esta contribución me referiré especial, aunque no exclusivamente al arbitraje comercial, un ámbito en el cual el tema de la legitimidad no ha sido tratado muy a fondo. Algunas de mis expresiones serán también aplicables a otros tipos de arbitraje, pero no todas.

II. La Justificación de la Legitimidad La legitimidad del arbitraje transnacional ha sido muchas veces dada como un hecho consumado; como un axioma que no precisa demostración. En los casos en que algún autor ha dedicado algún tiempo a tratar de justificar esta legitimidad, el acento se ha puesto sobre:

• la autonomía de la voluntad como fuente del poder de los árbitros y/o; • la efectividad del convenio arbitral y de los laudos arbitrales (que se beneficiarían de una ejecución casi automática.

Estas afirmaciones, sin embargo, no llegan a ofrecer un argumento sólido de la legitimidad del arbitraje como “institución”, ni una explicación suficiente del éxito del 1 Para Pierre Tercier, este trasvase determina indudablemente un momento clave en la historia del derecho y de las relaciones comerciales. Ver P. Tercier, “La légitimité de l’arbitrage”, Rev. arb. (2011) 653, 654. 2 Ver D.P. Fernández Arroyo, “La multifacética privatización de la codificación internacional del derecho comercial”, in: J. Basedow, D.P. Fernández Arroyo & J.A. Moreno Rodríguez (eds.), ¿Cómo se codifica hoy el derecho comercial internacional?, La Ley / Thomson Reuters (2010) 51; Ver también P.B. Stephan, “Privatizing International Law”, 97 Virginia

L. Rev. (2011) 1573.2388

D. P. FERNÁNDEZ ARROYO arbitraje. Es sabido que el arbitraje se ha convertido en el mecanismo habitual para resolver los litigios para una amplísima variedad de materias que afectan el comercio y la economía internacionales. Incluso materias hasta no hace mucho sometidas a la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales, estrechamente vinculadas, directa o indirectamente, con el interés público son actualmente sometidas a arbitraje. El arbitraje ha adquirido, de este modo, una importancia superlativa. Como consecuencia, si bien la ejecución en materia de arbitraje siempre puede tratarse con un enfoque orientado exclusivamente a las partes de la

público son actualmente sometidas a arbitraje. El arbitraje ha adquirido, de este modo, una importancia superlativa. Como consecuencia, si bien la ejecución en materia de arbitraje siempre puede tratarse con un enfoque orientado exclusivamente a las partes de la controversia, exige cada vez más ser enfocado también desde el punto de vista de la gobernanza3. El hecho de que cada arbitraje concreto afecte primariamente a las partes implicadas en él no debe impedir que se tome en cuenta el panorama general en el cual se desenvuelve. No debe perderse de vista que, considerados conjuntamente, todos esos arbitrajes (individuales) constituyen hoy en día la parte del león de la resolución de controversias transnacionales; de ese punto de vista, su impacto sobre la gobernanza global es enorme. Cualquiera sea el tipo de arbitraje en cuestión, el éxito del arbitraje es un hecho evidente4, entendiendo la palabra éxito tanto en sentido cuantitativo como en relación con la calidad de los litigios sometidos a arbitraje. Por eso no es sorprendente que la generalización de la introducción de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales5 (que refleja una cierta preferencia de principio por la ejecución privada) haya sido vista como la expresión de un uso comercial que sería, según un autor perspicaz, otra fuente de legitimidad del arbitraje6. Tendríamos entonces así tres fuentes de legitimidad: la autonomía de la voluntad, la efectividad y la generalización de la introducción de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales. A mi modo de ver, la autonomía de la voluntad y la generalización de las cláusulas muestran, como máximo, la percepción de la legitimidad por los usuarios, pero

efectividad y la generalización de la introducción de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales. A mi modo de ver, la autonomía de la voluntad y la generalización de las cláusulas muestran, como máximo, la percepción de la legitimidad por los usuarios, pero difícilmente pueden explicar una legitimidad lato sensu (algunos autores se han referido a una legitimidad “interna” o “relativa” en contraposición con otra que sería “externa” o “absoluta”)7. La efectividad, por su parte, puede ser la consecuencia de la aplicación de las normas en vigor (que son por lo tanto normas imbuidas de legalidad, pero no necesariamente de legitimidad) o de la imposición de actores con mayor poder de negociación (es decir, autores que no tienen incentivos específicos para preocuparse por la legitimidad). 3 Mutatis mutandis ambas perspectivas pueden ser usadas también en relación con la ejecución de sentencias. Ver, por ejemplo, C.A. Whytock, “Domestic Courts and Global Governance”, 84 Tul. L. Rev. (2009) 67. 4 Incluso en ámbitos tradicionalmente menos inclinados al arbitraje, como en lo son los de la banca o de los seguros, el arbitraje está siendo tomado cada vez más en cuenta. Ver el Informe del Grupo de trabajo del Comité français de l’arbitrage sur l’arbitrage en matière bancaire et financière, http://www.cfa-arbitrage.com/index.php?option=com_rsevents&view=events&layout=show&cid=63:larbitrage-en-matiere-bancaire-et-financiere--au-dela-des-cliches 5 El hecho no es nuevo. Según C.R. Drahozal, “New Experiences of International Arbitration in the United States”,

how&cid=63:larbitrage-en-matiere-bancaire-et-financiere--au-dela-des-cliches 5 El hecho no es nuevo. Según C.R. Drahozal, “New Experiences of International Arbitration in the United States”, Am. Journ. Comp. L. 54 (2006) 246-249, hace casi diez años, el 90% de los contratos internacionales en los Estados Unidos ya incluían una cláusula arbitral. En una encuesta llevada a cabo en 2013 por la Queen Mary School of International Arbitration el número no es tan impresionante, pero una de las conclusiones principales es que “overall, business continue to show a preference for using arbitration over litigation for transnational disputes, although concerns remain about the costs of arbitration”. Ver http://www.pwc.com/gx/en/arbitration-dispute-resolution/assets/pwcinternational-arbitration-study.pdf . 6 En este sentido la referencia ha sido hecha a la “répétition du recours à l’arbitrage (il s’agit en partie d’une légitimité factuelle)”. J.-B. Racine, “Éléments d’une sociologie de L’arbitrage: Actes de la Journée d’étude du Groupe Sociologie de l’arbitrage du Comité français de l’arbitrage”, Rev. arb. (2012) 709, 714. 7 P. Tercier (nota 1) at 655.EL AUGE DEL ARBITRAJE…

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Desde otro punto de vista, parece obvio que, si el foco se pone sobre la autonomía de la voluntad y sobre la repetición de conductas, la discusión se centra prácticamente en la legitimidad del contrato. De este modo, se caería en una discusión vieja, inútil y circular8. Sin embargo, hay otro punto importante en el funcionamiento de esas fuentes que se relaciona

legitimidad del contrato. De este modo, se caería en una discusión vieja, inútil y circular8. Sin embargo, hay otro punto importante en el funcionamiento de esas fuentes que se relaciona con la legitimidad: en las transacciones legales transnacionales, las partes normalmente incorporan cláusulas arbitrales porque ningún tribunal nacional aparece como “apropiado” para entender y decidir un litigio con partes extranjeras9. La efectividad, aunque sin dudas tiene un impacto directo y esencial sobre las partes mismas (y, por esta razón, podría ser vista también como una cuestión contractual), va más allá de sus relaciones en la medida en que ella implica el reconocimiento del poder de las partes privadas para resolver sus disputas sin la intervención de los tribunales estatales10. Con todo, hay al menos dos límites para aceptar que la efectividad es un argumento fuerte para justificar la legitimidad del arbitraje:

• por un lado, son conocidos los ejemplos, viejos y nuevos, de estructuras que son totalmente efectivas sin poseer un ápice de legitimidad (el más mencionado en este sentido es el de la mafia); esa es la simple razón que desaconseja la asimilación entre efectividad y legitimidad;

• por otro lado, la legitimidad basada en la efectividad sería en buena medida de naturaleza externa, es decir, una legitimidad otorgada por los poderes públicos que han venido asegurando la ejecución de los laudos arbitrales durante las últimas décadas.

Tomando en consideración las limitaciones de todos los argumentos mencionados hasta ahora para fundar una legitimidad interna, intrínseca del arbitraje, es preciso buscar otros caminos. A mi entender, la necesidad y la posibilidad de justificar la legitimidad del

Tomando en consideración las limitaciones de todos los argumentos mencionados hasta ahora para fundar una legitimidad interna, intrínseca del arbitraje, es preciso buscar otros caminos. A mi entender, la necesidad y la posibilidad de justificar la legitimidad del arbitraje transnacional debe buscarse mediante el análisis de tres elementos básicos, íntimamente ligados entre sí: el aumento de la transparencia, el desarrollo de la noción de “precedente” en la jurisprudencia arbitral y el monitoreo del funcionamiento de los actores (en particular de los árbitros).

III. Transparencia

Sobre el último cambio de siglo, se lanzó una gran discusión acerca de la necesidad de transparencia en el ámbito del arbitraje de inversión. Esa discusión continúa viva y constituye uno de los puntos importantes del debate más amplio sobre la legitimidad en

8 E. Gaillard, “Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international”, Recueil des Cours 329 (2007) 49, nº 9 y 42. 9 Según una visión particular, los jueces nacionales carecerían de legitimidad para entender en esas controversias. Ver

G. Cuniberti, “La légitimité de l’arbitre”, in Droit et technique. Etudes offertes à Xavier Linant de Bellefonds, Litec (2007) 131, 140-141. Este autor agrega que la legitimidad del árbitro basada en la autonomía de la voluntad debe ser complementada con la legitimidad basada en el procedimiento (imparcialidad, tratamiento equitativo de las partes, razonamiento del laudo). 10 “[L]’arbitrage n’est pas seulement obligatoire ; par la sanction de l’État, il devient même contraignant et exécutoire”.

razonamiento del laudo). 10 “[L]’arbitrage n’est pas seulement obligatoire ; par la sanction de l’État, il devient même contraignant et exécutoire”.

P. Tercier, “L’arbitrage et les entreprises”, Arch. phil. droit 52 (2009) 223, 22D. P. FERNÁNDEZ ARROYO 2390 dicho ámbito específico11. Puede decirse que la misma tuvo su origen en una serie de casos en los cuales el poder regulador del Estado fue fuertemente desafiado12. En ese momento se hizo una especie de corte. Según éste se asumió implícitamente que algún grado de transparencia podría ser aceptable en el arbitraje de inversiones debido a la participación del Estado y a la afectación de intereses públicos. Pero, fuera de este ámbito, ningún espacio debía admitirse a la transparencia. Se trató de un gran error. Y lo que es peor: tal corte significó un grave error de apreciación de la realidad. En ese momento no se llegó a captar, fuera por interés o por falta de sensibilidad, que estaba comenzando una evolución jurisprudencial, legislativa y, con algo de rezago, en una parte de la doctrina.

Por supuesto, en los campos en los cuales el interés general está en juego (arbitraje con participación estatal y en particular arbitraje de inversiones) o existen casos con gran repercusión pública (arbitraje deportivo) la tendencia a la transparencia ha ido prevaleciendo progresivamente. De hecho, la transparencia es actualmente la regla general en el arbitraje de inversiones a pesar de cierta resistencia política y de los obstáculos técnicos y operacionales que aparecen al momento de plasmarla en textos normativos y de

prevaleciendo progresivamente. De hecho, la transparencia es actualmente la regla general en el arbitraje de inversiones a pesar de cierta resistencia política y de los obstáculos técnicos y operacionales que aparecen al momento de plasmarla en textos normativos y de implementarla en la práctica. La adopción por las Naciones Unidas de un reglamento específico13 y de una convención multilateral destinada a ampliar el ámbito de aplicación de dicho reglamento14 confirma el estado actual de la cuestión15. En efecto, el Reglamento de la transparencia ofrece un marco –sujeto a ciertas excepciones– en el cual casi toda la información relativa a los procedimientos arbitrales iniciados sobre la base de un tratado inversorEstado es puesta a disposición del público a través de un registro que será operado por la misma CNUDMI16. Además, el Reglamento asegura audiencias públicas y facilita el 11 El número de contribuciones sobre la material es enorme y sigue creciendo. Ver M. Waibel et al (ed.), The Backlash Against Investment Arbitration. Perceptions and Reality, Kluwer Law International (2010); S. Besson, “La légitimité de l’arbitrage international d’investissement”, Jusletter 25th July, 2005, http://www.weblaw.ch/jusletter. More recently, Ver C.A. Rogers, “The Politics of International Investment Arbitrators”, 12 Santa Clara

J. Int’l L. 12 (2014) 223; H. Muir Watt, “The Contested Legitimacy of Investment Arbitration and the Human Rights

Ordeal: the Missing Link”, in: W. Mattli & T. Dietz, International Arbitration and Global Governance: Contending Theories and Evidence, OUP (2014) 214. Evidentemente, la importancia de la transparencia no se limita al arbitraje de inversión. Ver A. Peters, “Towards Transparency as a Global Norm”, in A. Bianchi & A. Peters (eds.), Transparency in International Law, Cambridge University Press (2013) 534. 12 Varios de los casos más famosos tuvieron que ver con países latinoamericanos, como Compañía del Desarrollo de Santa Elena SA v. Republic of Costa Rica, ICSID Case nº ARB/96/1, Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos, ICSID Case nº AR-B(AF)/97/01, and Aguas del Tunari SA v. The Republic of Bolivia, ICSID Case nº ARB/03/2. Puede agregarse la larga lista de casos “argentinos” basados en las medidas que dicho Estado tuvo que adoptar para superar la crisis económica y financiera más profunda de su historia. Ver J. Alvarez, “The public international law regime governing international investment”, Recueil des Cours 344 (2009) 193, 368-433, 442-469. 13 Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un tratado. Ver el texto en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency.html 14 Convención de las Naciones Unidas sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un tratado. Ver el texto en: http://www.uncitral.org/pdf/ spanish/texts/arbitration/transparency-convention/A-69-17S.pdf#page=76 15 Es verdad que según su artículo 1, el Reglamento de la transparencia de la CNUDMI no es aplicable a todos los arbitrajes de inversiones. Sin embargo, tanto el contenido de las discusiones en el Grupo de trabajo sobre arbitraje de la CNUDMI durante la elaboración del Reglamento como la decisión de adoptar la Convención sobre la transparencia para expandir el ámbito de aplicación del Reglamento son indicadores potentes del convencimiento de que la transparencia no quedará limitada a los procedimientos bajo el Reglamento de la CNUDMI. Además la transparencia ya es un hecho en algunas zonas de libre comercio regionales como el TLCAN/NAFTA o el CAFTA-DR, una tímida realidad en el sistema del CIADI, y una política básica en materia de inversiones para algunos países. 16 Ver http://www.uncitral.org/transparency-registry/registry/index.jspx#economicSectorEL AUGE DEL ARBITRAJE…

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acceso de amici curiae a los procedimientos arbitrales. En relación con el arbitraje deportivo, el abandono de la regla de la confidencialidad en lo que se refiere al laudo es patente en el art. R59 del Reglamento del TAS.

Sin embargo, aunque en esos ámbitos la transparencia es ya un hecho tangible, la tendencia no sólo es inherente a ellos. En el contexto del arbitraje comercial, decisiones judiciales adoptadas en diferentes Estados, así como significativas reformas legislativas muestran que el criticismo respecto de la confidencialidad es bastante más que una moda. La noción misma de confidencialidad es hoy más débil que nunca en cuanto “principio” del arbitraje17. De hecho, a pesar de que varias legislaciones y reglamentos recientes siguen

noción misma de confidencialidad es hoy más débil que nunca en cuanto “principio” del arbitraje17. De hecho, a pesar de que varias legislaciones y reglamentos recientes siguen apostando a la confidencialidad, resulta obvio que ésta ya no es lo que era y que incluso Estados tradicionalmente considerados como los más favorables al arbitraje ya no la consideran como un factor esencial del arbitraje y, en particular, del arbitraje internacional18.

Desde un punto de vista técnico, la transparencia puede ser tomada como la negación de la confidencialidad. Sin embargo, de un modo más gráfico y positivo, cabe vincularla con las nociones de visibilidad y accesibilidad. Esencialmente, me refiero a la accesibilidad a los procedimientos y decisiones arbitrales, pero también a la visibilidad de la selección de los árbitros y, por extensión, de las cualidades de éstos. Siempre que se habla de confidencialidad dentro del marco del arbitraje comercial, la primera observación que se hace es que la confidencialidad se ha convertido en una mera cuestión técnica que puede ser necesario abordar al momento de la celebración del contrato19. En otras palabras, el viejo dogma de la confidencialidad tomado como un elemento esencial del arbitraje no es tan sólido como supo ser, aunque no puede tampoco negarse que aún conserva un cierto peso en el arbitraje comercial.20 Hoy en día, si las partes quieren estar seguras de que su arbitraje será mantenido fuera del escrutinio público, deben realizar una cuidadosa profilaxis de sus controversias

17 Ver Report on Confidentiality in International Commercial Arbitration, adoptado en 2010 por el Committee on International Commercial Arbitration de la International Law Association

17 Ver Report on Confidentiality in International Commercial Arbitration, adoptado en 2010 por e