OEA - La autonomía de la voluntad en los contratos internacionales con una parte negocialmente débil

La autonomía de la voluntad en los contratos comerciales internacionales con una parte negocialmente débil:

Desafíos inherentes y posibles soluciones. Informe y recomendaciones de buenas prácticas.

COMISSÃO JURÍDICA INTERAMERICANA

COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO INTER-AMERICAN JURIDICAL COMMITTEE COMITÉ JURIDIQUE INTERAMÉRICAINCarta de la Organización de los Estados Americanos Capítulo XIV El Comité Jurídico Interamericano Artículo 99 El Comité Jurídico Interamericano tiene como finalidad servir de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional, y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente. Artículo 100 El Comité Jurídico Interamericano emprenderá los estudios y trabajos preparatorios que le encomienden la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores o los consejos de la Organización. Además, puede realizar, a iniciativa propia, los que considere conveniente, y sugerir la celebración de conferencias jurídicas especializadas. Artículo 101 El Comité Jurídico Interamericano estará integrado por once juristas nacionales de los Estados

Artículo 101 El Comité Jurídico Interamericano estará integrado por once juristas nacionales de los Estados miembros, elegidos por un período de cuatro años, de ternas presentadas por dichos Estados. La Asamblea General hará la elección mediante un régimen que tenga en cuenta la renovación parcial y procure, en lo posible, una equitativa representación geográfica. En el Comité no podrá haber más de un miembro de la misma nacionalidad. Las vacantes producidas por causas distintas de la expiración normal de los mandatos de los miembros del Comité, se llenarán por el Consejo Permanente de la Organización siguiendo los mismos criterios establecidos en el párrafo anterior. Artículo 102 El Comité Jurídico Interamericano representa al conjunto de los Estados miembros de la Organización, y tiene la más amplia autonomía técnica. Artículo 103 El Comité Jurídico Interamericano establecerá relaciones de cooperación con las universidades, institutos y otros centros docentes, así como con las comisiones y entidades nacionales e internacionales dedicadas al estudio, investigación, enseñanza o divulgación de los asuntos jurídicos de interés internacional. Artículo 104

centros docentes, así como con las comisiones y entidades nacionales e internacionales dedicadas al estudio, investigación, enseñanza o divulgación de los asuntos jurídicos de interés internacional. Artículo 104 El Comité Jurídico Interamericano redactará su estatuto, el cual será sometido a la aprobación de la Asamblea General. El Comité adoptará su propio reglamento.

Artículo 105 El Comité Jurídico Interamericano tendrá su sede en la ciudad de Río de Janeiro, pero en casos especiales podrá celebrar reuniones en cualquier otro lugar que oportunamente se designe, previa consulta con el Estado miembro correspondiente. Las opiniones expresadas en esta publicación son responsabilidad de cada uno de los autores y no necesariamente reflejan la postura de la Organización de los Estados Americanos.IV Período Extraordinario de Sesiones 12 diciembre, 2023 Sesión Virtual OEA/Ser. Q CJI/doc. 683/23 rev.3 12 diciembre 2023

Original: español La autonomía de la voluntad en los contratos comerciales internacionales con una parte negocialmente débil: Desafíos inherentes y posibles soluciones.

Informe y recomendaciones de buenas prácticas.Comité Jurídico Interamericano Autoridades al 12 de diciembre de 2023 José Moreno Rodríguez (Presidente) George Rodrigo Bandeira Galindo (Vicepresidente) Cecilia Fresnedo de Aguirre Eric P . Rudge Ramiro Gastón Orias Arredondo Luis García-Corrochano Moyano Luis Moreno Guerra

José Moreno Rodríguez (Presidente) George Rodrigo Bandeira Galindo (Vicepresidente) Cecilia Fresnedo de Aguirre Eric P . Rudge Ramiro Gastón Orias Arredondo Luis García-Corrochano Moyano Luis Moreno Guerra Martha Luna Véliz Julio José Rojas Báez Alejandro Alday González Nienke Grossman Secretaría Técnica del Comité Jurídico Interamericano Departamento de Derecho Internacional. Dante Negro, Director. Esta publicación ha sido preparada por el Departamento de Derecho Internacional bajo la supervisión de Jaime Moreno-Valle, Oficial Jurídico Senior. Copyright c 2023. Primera Edición, 1o de octubre 2024. Washington DC. Datos de catalogación en publicación de la OEA Inter-American Juridicial Committee. La autonomía de la voluntad en los contratos comerciales internacionales con una parte negocialmente débil: Desafíos inherentes y posibles soluciones. Informe y recomendaciones de buenas prácticas / [Preparado por Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americano]. p. ; cm. Includes bibliographical references. (OAS. Documentos oficiales; OEA/Ser.Q)

ISBN 978-0-8270-7871-0

1. Commercial law. 2. Contracts (International law). 3. Conflict of laws--Contracts. 4.

Conflict of laws--Commercial law. 5. International commercial arbitration. I. Organization of American States. Secretariat for Legal Affairs. Department of International Law. II. Inter-American Juridical Committee. III. Title. IV. Series. OEA/Ser.Q/VII.3 OEA/Ser.Q/CJI/doc.683/23 rev.2

Diseño Gráfico: Claudia Saidon - Graphic Ideas Inc.Antecedentes

Presentación del tema

ter-American Juridical Committee. III. Title. IV. Series. OEA/Ser.Q/VII.3 OEA/Ser.Q/CJI/doc.683/23 rev.2

Diseño Gráfico: Claudia Saidon - Graphic Ideas Inc.Antecedentes

Presentación del tema

1. Distinción entre contratos comerciales internacionales de libre discusión y contratos comerciales internacionales con cláusulas estándar

2. Argumentos a favor y en contra de la admisión de la autonomía conflictual en los contratos de adhesión

3. La solución clásica

4. La solución actual El cuestionario

Legislación 1. ¿Existe en su país legislación autónoma o convencional de Derecho Internacional Privado (DIPr) sobre la autonomía de la voluntad conflictual, especialmente sobre elección de ley y/o foro (juez o árbitro) en los contratos comerciales internacionales?

2. ¿Existe un marco regulador para el ejercicio de dicha autonomía por las partes? ¿condiciones de validez de la cláusula de elección de ley, juez o árbitro? ¿condiciones especiales (por ejemplo: que la cláusula sea escrita) y/o condiciones generales

(por ejemplo, que no contravenga el orden público internacional)? ¿otras?

3. ¿Se excluyen del campo de la autonomía de la voluntad algunas categorías de contratos internacionales y/o de sujetos? Los contratos excluidos del régimen autonomista, ¿tienen regulación especial?

4. Los contratos comerciales internacionales de adhesión en todas y cualquiera de sus variantes, en que ambas partes son comerciantes (contratos con condiciones generales, contratos formulario, contratos con cláusulas estándar, con cláusulas predispues4. Los contratos comerciales internacionales de adhesión en todas y cualquiera de sus variantes, en que ambas partes son comerciantes (contratos con condiciones generales, contratos formulario, contratos con cláusulas estándar, con cláusulas predispuestas), ¿tienen alguna regulación especial? En caso afirmativo, ¿Cuál? ¿Considera Usted que la regulación existente es adecuada o sugeriría algún ajuste o agregado a la misma?

Tabla de contenidos 13 19 21 13 17

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95. Frente al interrogante planteado en el cuestionario de si considera que la regulación existente -en el respectivo países adecuada o sugeriría algún ajuste o agregado a la misma, se recibieron las siguientes respuestas

6. Las cláusulas de elección de ley y/o foro (juez o árbitro) incluidas unilateralmente en condiciones generales preimpresas, formularios o documentos análogos, en contratos comerciales internacionales en que ambas partes son comerciantes, ¿son válidas conforme a la legislación de su país?

Jurisprudencia

7. La jurisprudencia de su país, ¿valida o no las cláusulas de elección de ley y/o foro (juez o árbitro) incluidas unilateralmente en condiciones generales preimpresas, formularios o documentos análogos? ¿en base a qué fundamento (normativo, doctrinario, otro)?

8. Considera Usted que la forma en que la jurisprudencia resuelve los problemas que plantean los contratos comerciales internacionales de adhesión en sus diversas variantes es adecuada?

Doctrina

nario, otro)?

8. Considera Usted que la forma en que la jurisprudencia resuelve los problemas que plantean los contratos comerciales internacionales de adhesión en sus diversas variantes es adecuada?

Doctrina 9. ¿Cuáles son las posiciones doctrinarias en su país con respecto a la temática abordada en este cuestionario? Otras consideraciones legislativas, jurisprudenciales y doctrinarias relevantes para este informe

1. El DIPr no puede ignorar el imperativo de proteger a la parte débil

2. Necesidad de regular la autonomía de la voluntad

3. Formas de proteger a las partes débiles

4. Leyes sobre abuso de posición dominante (Abuse of superior bargaining position laws)

5. Contratos “desequilibrados”

6. Principio de libertad y principio de igualdad

7. Grandes y pequeños o medianos comerciantes. “Contratos B2B y contratos B2b”

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678. Cláusulas abusivas y desigualdad de poder de negociación

9. La buena fe en la contratación y el orden público

10. El rol del legislador y de los jueces: justicia formal y sustantiva

11. Contratos con cláusulas estándar, de adhesión y sus variantes

12. Las cláusulas libremente consentidas por ambas partes y las estipulaciones unilaterales

13. El justo equilibrio

14. Los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales y su relevancia para el tema objeto de este Informe

15. Los Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales de La Haya y su relevancia para el tema objeto de este

Informe

relevancia para el tema objeto de este Informe

15. Los Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales de La Haya y su relevancia para el tema objeto de este

Informe Conclusiones Recomendaciones y posibles buenas prácticas en materia de contratos internacionales entre comerciantes con parte contractualmente débil Parte 1. Objetivos de estas recomendaciones y posibles buenas prácticas y su justificación Parte 2. Recomendaciones, sugerencias y posibles buenas prácticas en materia de contratos comerciales con parte contractualmente débil Bibliografía 116 102

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118 117 119 127La autonomía de la voluntad en los contratos comerciales internacionales con una parte negocialmente débil Antecedentes 9 Antecedentes En su 98º Período Ordinario de Sesiones (5-9 abril, 2021) el Comité Jurídico Interamericano (en adelante, CJI) aprobó para su inclusión en la Agenda el tema “Contratos entre comerciantes con parte contractualmente débil” (OEA/Ser. Q, CJI/doc. 636/21 de 6 de abril de 2021). El objetivo que se propone el CJI es la elaboración de un Informe sobre la problemática que plantean los contratos entre comerciantes con parte contractualmente débil y recomendaciones sobre posibles buenas prácticas. Como primera medida para comenzar a trabajar en el tema, la relatora Prof. Dra. Cecilia Fresnedo de Aguirre elaboró un cuestionario que, en el marco de cooperación establecido entre el CJI y Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), fue remitido a diversos especialistas de la región, habiéndose recibido inicialmente seis respuestas.

entre el CJI y Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), fue remitido a diversos especialistas de la región, habiéndose recibido inicialmente seis respuestas. En la reunión del 16 de septiembre de 2021 entre la OEA, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y los Asesores jurídicos de las Cancillerías, se sugirió invitar a los Estados Miembros de la OEA a responder a los cuestionarios sobre los dos nuevos temas de la agenda del Comité Jurídico Interamericano, entre ellos, el referido a “Contratos entre comerciantes con parte contractualmente débil” . Se han recibido respuestas de las cancillerías de Argentina, Canadá (respuesta enviada por Isabel Mainville, Deputy Director – Inter-American Relations | Directrice adjointe – Relations Interaméricaines, Global Affairs Canada | Affaires mondiales Canada, Government of Canada | Gouvernement du Canada), Paraguay (Misión Permanente de la República del Paraguay ante la OEA), México (respuesta enviada por la Misión Permanente de México ante la OEA), Panamá (respuesta enviada por Otto A. Escartín Romero, Director Encargado de Asuntos Jurídicos y Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores, y elaborada por Juan Carlos Arauz Ramos, Presidente del Colegio Nacional de Abogados de Panamá). Con fecha 15 de julio de 2022 se recibieron comentarios sobre el Segundo Informe de Avance de este documento por parte de la International Law Section of the American Bar Association, los que, al igual que todo el material recibido, es incorporado y tenido en cuenta en este trabajo.Organización de los Estados Americanos Antecedentes 10 Los días 26 y 27 de setiembre de 2022 se celebró una Reunión Conjunta con los Asesores Jurídicos en Derecho Internacional Privado de las Cancillerías de los Estados miembros de

en este trabajo.Organización de los Estados Americanos Antecedentes 10 Los días 26 y 27 de setiembre de 2022 se celebró una Reunión Conjunta con los Asesores Jurídicos en Derecho Internacional Privado de las Cancillerías de los Estados miembros de la OEA. En dicha oportunidad la relatora presentó el Segundo Informe de avance de este documento y posteriormente se recogieron comentarios de los Asesores Jurídicos, los que son volcados en este Informe. Con fecha 30 de noviembre de 2022 se recibieron respuestas al cuestionario de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador. Con fecha 5 de diciembre de 2022 se recibieron comentarios adicionales enviados por Alexis Damián Elías Am, Representante Alterno de la República Argentina ante la OEA. También se han recibido aportes de especialistas, como el Profesor Alejandro Garro. El 10 de agosto de 2023 se presentó el tema en las XVI Jornadas ASADIP , celebradas en Río de Janeiro, recibiéndose comentarios y sugerencias por parte de la Dra. Carolina Iud, de Argentina, y del Dr. Marcos Dotta, de Uruguay, que fueron tenidos en cuenta en este documento. A los demás participantes en las Jornadas que quisieran enviar comentarios y sugerencias sobre el documento de referencia, se les concedió plazo hasta el 30 de setiembre del corriente 2023 para hacerlo. Con respecto a algunos de los países miembros de la OEA -y de otras regionesque no respondieron el cuestionario, y también de algunos que sí respondieron, la relatora investigó y plasmó en este Informe las soluciones normativas y/o jurisprudenciales así como también referencias doctrinarias relativas al tema objeto del mismo, citando las fuentes correspondientes. En especial, se mencionan algunas de Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador,

y plasmó en este Informe las soluciones normativas y/o jurisprudenciales así como también referencias doctrinarias relativas al tema objeto del mismo, citando las fuentes correspondientes. En especial, se mencionan algunas de Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Estados Unidos de América, Perú, República Dominicana y Venezuela. En suma, a los efectos de elaborar este Informe y sus recomendaciones sobre posibles buenas prácticas en materia de contratos internacionales entre comerciantes con parte contractualmente débil, se han tenido en cuenta los instrumentos convencionales universales, regionales y subregionales vigentes en la región, así como el Derecho Internacional Privado autónomo de los siguientes países: Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá (provincias con sistema de common law y de civil law), Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador1, Estados Unidos de América, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela, es decir, 20 de los 35 Estados Miembros de la OEA. 1 A pesar de las investigaciones realizadas, no se han podido detectar normas de conflicto en materia de contratos internacionales, aunque sí de derecho sustantivo en el Código Civil de la República de El Salvador, en https://www.fao.org/faolex/results/details/es/c/LEX-FAOC211293/. El Código Civil es la única referencia normativa que figura en Symeon C. SYMEONIDES, Codifying Choice of Law Around the World. An International Comparative Analysis, New York, Oxford University Press, 2014, p. 360.La autonomía de la voluntad en los contratos comerciales internacionales con una parte negocialmente débil Antecedentes 11 Por último, para la elaboración de este Informe la relatora contó con el apoyo incondicional del Departamento de Derecho Internacional de la OEA, en especial a través de los Dres. Dante

Antecedentes 11 Por último, para la elaboración de este Informe la relatora contó con el apoyo incondicional del Departamento de Derecho Internacional de la OEA, en especial a través de los Dres. Dante Negro y Jeannette Tramhel, a quienes agradece.Informe del Comité Jurídico Interamericano Presentación del tema 13 Presentación del tema 1) Distinción entre contratos comerciales internacionales de libre discusión y contratos comerciales internacionales con cláusulas estándar. Indicadores de debilidad contractual Hace muchos años que la doctrina y los foros de codificación, en la elaboración de instrumentos tanto de hard law como de soft law, se ocupan de la autonomía de la voluntad en contratos comerciales internacionales, focalizándose en aquellos en que ambas partes negocian las cláusulas del contrato (free discussion contracts), incluyendo la cláusula de elección de la ley aplicable al contrato y también la de la jurisdicción o de la inclusión de una cláusula arbitral. En general se excluyen del régimen autonomista a los contratos con consumidores, con trabajadores, y a veces, los contratos con asegurados, pero rara vez se presta atención a aquellos contratos cuyas partes, aun siendo comerciantes, se encuentran en situación de grave desigualdad, porque una de las partes carece totalmente de poder de negociación. Ello ocurre en general con los contratos con cláusulas estándar en todas sus variantes, contratos de adhesión, contratos con condiciones generales unilaterales impresas, contratos formularios, contratos asimétricos (que son lo opuesto a los contratos “de libre discusión” o “free discussion contracts” , es decir, son aquellos en los cuales las partes no tienen igual o equivalente poder de negociación2), B2b contracts y demás denominaciones. Utilizaremos

“free discussion contracts” , es decir, son aquellos en los cuales las partes no tienen igual o equivalente poder de negociación2), B2b contracts y demás denominaciones. Utilizaremos de aquí en más la expresión contratos con cláusulas estándar, que es el utilizado en instrumentos tales como los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales y los Principios de La Haya sobre la elección del Derecho aplicable en materia de Contratos Comerciales Internacionales, dándole aquí el sentido amplio y comprensivo que se desarrolla a continuación. 2 Definición tomada del art. 25 del Proyecto de Ley General de Derecho internacional privado, en el cual trabaja el Instituto Antioqueño de Derecho internacional privado trabaja, mencionado en la respuesta al cuestionario de la Dra. Claudia Madrid Martínez, al que se hará referencia más adelante.Organización de los Estados Americanos Presentación del tema 14 Los contratos con cláusulas estándar de los que nos ocuparemos en este Informe son básicamente los de adhesión –tanto domésticos como internacionales-, que son aquellos redactados unilateralmente por la parte que ofrece el servicio o el producto, sin que exista posibilidad de que la parte que adhiere, aun siendo comerciante, negocie las cláusulas del contrato, plasmadas habitualmente en condiciones generales impresas o en formularios. Quedan incluidas en este Informe todas las modalidades contractuales que encuadran en el concepto antedicho, sin perjuicio de hacer, a lo largo del documento, referencias específicas a alguna modalidad contractual en concreto. En otras palabras, el Informe refiere a todos aquellos contratos comerciales internacionales, cualquiera sea la modalidad específica -distribución, agencia, transporte, seguros, contratos bancarios, entre otrosen que una de las

a alguna modalidad contractual en concreto. En otras palabras, el Informe refiere a todos aquellos contratos comerciales internacionales, cualquiera sea la modalidad específica -distribución, agencia, transporte, seguros, contratos bancarios, entre otrosen que una de las partes carece de poder de negociación, en particular respecto de las cláusulas de elección de ley y/o juez. Se ha sostenido que esta forma de contratar es indispensable para que funcione el comercio internacional, dado que sería imposible y muy costoso negociar individualmente cada contrato, especialmente cuando la oferta es masiva. La veracidad de dicha afirmación no se discute, pero ello no puede legitimar la eventual inclusión de cláusulas abusivas en ese tipo de contratos. Precisamente este Informe y sus Recomendaciones apunta a brindar a los jueces y demás operadores jurídicos herramientas que les permitan evitar abusos de Derecho, derivados del superior poder de negociación de una de las partes y materializado en la inclusión de cláusulas abusivas en materia de elección de juez y/o ley -entre otrasinsertas en contratos de adhesión, formulario y demás variantes. Este informe se focaliza en las cláusulas de elección de ley y/o de juez (o árbitro) incluidas habitualmente en las condiciones generales de los contratos internacionales de adhesión celebrados entre comerciantes. No obstante, se incluyen referencias a contratos domésticos, a contratos con consumidores, trabajadores y asegurados, entre otros, así como a otras cláusulas generalmente incluidas en los contratos de adhesión, como las de limitación o exoneración de responsabilidad. Ello se debe a que el desequilibrio en el poder de negociación existente en los contratos de adhesión se observa no sólo en los contratos internacionales comerciales,

generalmente incluidas en los contratos de adhesión, como las de limitación o exoneración de responsabilidad. Ello se debe a que el desequilibrio en el poder de negociación existente en los contratos de adhesión se observa no sólo en los contratos internacionales comerciales, sino también en los domésticos, así como en los civiles. La característica principal de estos contratos, cualquiera sea su denominación, es que una de las partes tiene un poder contractual mucho mayor, desde que puede establecer unilateralmente las condiciones del contrato, incluyendo la elección de ley y/o de juez (o arbitraje). La otra parte, aun siendo comerciante, con experiencia y con asesoramiento profesional, no tiene otra opción más que adherir a las condiciones que se le presentan o no contratar. Es lo que en la doctrina estadounidense se conoce como “take-it-or-leave-it contracts”. Una de las partes del contrato sólo lo toma o lo deja. La situación descrita en el párrafo anterior se ve agravada cuando las condiciones generales constituyen una oferta monopólica en el sector del comercio a que pertenecen, lo que Restatement 2nd Conflict of Laws, Section 192, Comment e.Informe del Comité Jurídico Interamericano Presentación del tema 15 deriva del control dominante del mercado por parte de algunos sectores3. En esos casos, el comerciante al que se le presentan esas condiciones sólo puede tomarlas, o no contratar, lo que implica no comerciar, porque no tiene condiciones generales alternativas para elegir, ni posibilidad alguna de negociar y discutir las cláusulas unilaterales. Excedería los límites de este trabajo profundizar en el problema de la naturaleza anticompetitiva del dominio del mercado y los monopolios. A los efectos de este informe y sus recomendaciones, baste señalar que las condiciones generales monopólicas utilizadas en determinados sectores del

de este trabajo profundizar en el problema de la naturaleza anticompetitiva del dominio del mercado y los monopolios. A los efectos de este informe y sus recomendaciones, baste señalar que las condiciones generales monopólicas utilizadas en determinados sectores del comercio internacional son habitualmente ofrecidas en el mercado a través de contratos con cláusulas estándar o de adhesión. Nos enfocaremos aquí en analizar cómo se podría neutralizar o minimizar los efectos nocivos e injustos derivados de los desequilibrios propios de los contratos de adhesión. Todas las circunstancias descritas en este epígrafe constituyen indicadores de debilidad contractual de la parte que adhiere a los contratos con cláusulas estándar, aunque se trate de un comerciante informado y debidamente asesorado. Dichas circunstancias podrían sintetizarse, en esa primera aproximación al tema y sin perjuicio de posteriores desarrollos como la existencia de condiciones generales unilaterales preimpresas y no negociables y que dichas condiciones sean de oferta monopólica, careciendo quien adhiere de opciones. 2) Argumentos a favor y en contra de la admisión de la autonomía conflictual en los contratos de adhesión La autonomía de la voluntad conflictual es la facultad que el legislador -nacional o internacionalotorga a las partes de pactar la ley aplicable a su contrato y/o el juez competente para dirimir las controversias que pudieran surgir con relación a su contrato. Ese pacto de elección de ley y/o juez constituye un acuerdo entre ambas partes del contrato, de dos o más voluntades, por lo que queda excluida la elección unilateral por una de las partes no consentida por la otra. Lo que se cuestiona en los contratos con cláusulas estándar, de

elección de ley y/o juez constituye un acuerdo entre ambas partes del contrato, de dos o más voluntades, por lo que queda excluida la elección unilateral por una de las partes no consentida por la otra. Lo que se cuestiona en los contratos con cláusulas estándar, de adhesión y modalidades análogas es la existencia misma del consentimiento, en particular respecto de las cláusulas de elección de ley y/o juez, incorporadas en sus condiciones generales, formulario o medio análogo. Se ha sostenido que los comerciantes contractualmente débiles pueden estar a veces deseosos de aceptar los términos de los contratos de adhesión porque ello implica menores costos y mayor celeridad en la contratación, porque hacen que las transacciones comerciales internacionales sean mucho más eficientes en términos de tiempo y dinero. Ello puede 3 Afirma la ABA-SIL en la página 7 de sus Comentarios al segundo informe de avance de esta relatora: “When the stronger bargaining party enjoys dominant market control, that can have monopolistic consequences. However, there is an argument that market dominance is the issue in that case, rather than the contract of adhesion. Focusing on the unequal bargaining party runs the risk of shifting focus from the anticompetitive nature of market dominance.”Organización de los Estados Americanos Presentación del tema 16 ocurrir en algunos casos, en especial en aquellos en que las condiciones generales no contienen cláusulas abusivas o claramente perjudiciales para los intereses de quién adhiere. En esos casos, las cláusulas de elección de juez y/o ley no van a generar problemas, porque de surgir un diferendo el comerciante que adhirió recurrirá a la jurisdicción establecida en las condiciones generales, y no discutirá la ley allí establecida como aplicable al contrato. El

de surgir un diferendo el comerciante que adhirió recurrirá a la jurisdicción establecida en las condiciones generales, y no discutirá la ley allí establecida como aplicable al contrato. El problema se plantea cuando surgido el diferendo, el comerciante que adhirió se enfrenta a una cláusula que le impone litigar en un foro que le resulta inaccesible o muy perjudicial, ya sea porque el costo de litigar en él supera el monto a reclamar o no amerita el gasto, o por otros motivos. Así, por ejemplo, no creo que ningún comerciante con establecimiento en Uruguay que importó mercadería de Argentina, la cual le llega dañada o con faltante por un monto total de unas pocas decenas de miles de dólares, o menos, acepte de buena gana una cláusula incluida en las condiciones generales del conocimiento de embarque que diga que ante cualquier reclamo, los jueces competentes son los de Reino Unido. Con respecto a la ley, se ha dicho que en general la parte que redacta el contrato elige su propia ley, lo que habitualmente es así, porque es la que mejor conocen los abogados de dicha parte. Pero la razón fundamental de la elección de la ley es que esta sea la más conveniente a los intereses de quien la elige. Aquí también se inclina la balanza a favor de quien redacta las condiciones generales. Nótese que el solo hecho de que exista desigualdad en el poder de negociación o falta de negociación no invalida una cláusula de elección de ley (o de juez); para que ello ocurra, la cláusula debe ir en detrimento de la parte más débil4. Es al legislador primero, y al juez o árbitro cuando se llega a la etapa contenciosa, a quienes corresponde evitar abusos a este respecto.

cláusula debe ir en detrimento de la parte más débil4. Es al legislador primero, y al juez o árbitro cuando se llega a la etapa contenciosa, a quienes corresponde evitar abusos a este respecto. El legislador, ya sea este internacional, a través de normas de DIPr convencionales, o nacional mediante normas de DIPr autónom