OIM - Cuadernos Migratorios N° 12 - Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina

Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina Contexto del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular

CUADERNOS MIGRATORIOS Nº 12

Las opiniones expresadas en las publicaciones de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) corresponden a los autores y no reflejan necesariamente las de la OIM. Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparecen presentados los datos que contiene no implican, juicio alguno por parte de la OIM sobre la condición jurídica de ningún país, territorio, ciudad o zona citados, o de sus autoridades, ni respecto del trazado de sus fronteras o límites. La OIM está consagrada al principio de que la migración en forma ordenada y en condiciones humanas beneficia a los migrantes y a la sociedad. En su calidad de organismo intergubernamental, la OIM trabaja con sus asociados de la comunidad internacional para: ayudar a encarar los crecientes desafíos que plantea la gestión de la migración; fomentar la comprensión de las cuestiones migratorias; alentar el desarrollo social y económico a través de la migración; y velar por el respeto de la dignidad humana y el bienestar de los migrantes. ___________________ Publicado por: Oficina Regional para América del Sur de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) Buenos Aires, Argentina Correo electrónico: robuepress@iom.int Sitio web: https://robuenosaires.iom.int/ Esponda, J., 2021. Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. Cuadernos Migratorios N° 12. Organización Internacional para las Migraciones (OIM), Santiago. © OIM 2021 Reservados todos los derechos. La presente publicación está disponible en virtud de la licencia Creative

Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 IGO (CC BY-NC-ND 3.0 IGO). Si desea más información, consulte los derechos de autor y las condiciones de utilización. La presente publicación no podrá ser utilizada, publicada o redistribuida con fines comerciales o para la obtención de beneficios económicos, ni de manera que los propicie, con la excepción de los fines educativos, por ejemplo, para su inclusión en libros de texto.

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PUB2021/169/R

Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina Contexto del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular Preparado para la OIM por Jaime Esponda (Consultor)

CUADERNOS MIGRATORIOS Nº 12

Agosto 2021

CUADERNOS MIGRATORIOS La producción de estudios e investigaciones y la generación de análisis, reflexiones y propuestas han sido preocupaciones tradicionales de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM). El apoyo a la definición, clarificación y mejoramiento de las políticas, los programas, la normativa y la gestión de las migraciones están en el centro del trabajo de la OIM, junto con el fortalecimiento de las capacidades institucionales de los gobiernos y de las organizaciones de la sociedad civil. La Oficina Regional de la OIM para América del Sur publica estos Cuadernos Migratorios confiando en que se conviertan en un instrumento útil para formuladores de políticas y programas y funcionarios vinculados a las decisiones para la implementación de esas políticas o para la preparación, aprobación y aplicación de normas y regulaciones. Son también un insumo importante para los académicos, investigadores y estudiantes, las organizaciones y los individuos involucrados en la amplia temática migratoria, desde diferentes campos de intereses y acciones, y en general para todos aquellos que perciben que el fenómeno migratorio es parte esencial de los esfuerzos por el desarrollo económico y social, la integración regional, la consolidación de una ciudadanía amplia y la defensa de los derechos de las personas. Los Cuadernos Migratorios cubren una pluralidad de temas que reflejan la diversidad de áreas de trabajo de la Organización en la región y el mundo. Los convenciones y acuerdos forman parte del Programa Latinoamericano de Cooperación Técnica en Migraciones (PLACMI) de la OIM, cuyo objetivo es mejorar la capacidad de los gobiernos latinoamericanos para la gestión de las migraciones, teniendo como perspectiva

el respeto y cumplimiento de los derechos humanos de los migrantes, establecidos en las convenciones y acuerdos internacionales y regionales y el fortalecimiento de las instituciones y los recursos humanos vinculados al planeamiento, la formulación y puesta en marcha de políticas y programas de migraciones internacionales. Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 5

ÍNDICE Cuadernos Migratorios ...........................................................................................................................................5 Equipo de trabajo OIM ...........................................................................................................................................11 Presentación ................................................................................................................................................................13 Resumen ejecutivo ....................................................................................................................................................15 Introducción ................................................................................................................................................................17 Contexto normativo internacional ....................................................................................................................19 Categoría asignada por las constituciones a los tratados internacionales de Derechos Humanos ...................................................................................................................................................20 Constituciones que otorgan jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos ..............................................................................................................20 Constituciones que otorgan a los tratados internacionales de derechos humanos una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias ............................21 Constituciones que otorgan a los tratados internacionales de derechos humanos una jerarquía simplemente legal ................................................................................................23 Constituciones que no se refieren a la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos. ...................................................................................................................23 En relación con los tratados internacionales específicamente relacionados con las migraciones. ..............................................................................................................................................23 Contexto normativo constitucional de los extranjeros como sujetos de derechos. ..................25 Constituciones que destacan por contener disposiciones de mayor amplitud o fuerza normativa para cubrir a los extranjeros, incluidos aquellos que estuvieren en situación irregular, con el reconocimiento y protección de derechos.........................25 Constituciones que incluyen tácitamente a los extranjeros como sujetos de derechos fundamentales ...............................................................................................................25 Constituciones que incluyen a una categoría de extranjeros como sujetos de derechos fundamentales. ..............................................................................................................26 El derecho a migrar ..................................................................................................................................................29 Constituciones que reconocen a todas las personas el derecho a la inmigración .......29 Constituciones que reconocen el derecho a la migración a los extranjeros que

habitan o residen en el territorio estatal .................................................................................30 Constituciones que reconocen el derecho a la migración, con restricciones. ................30 Constituciones que no se refieren al derecho a migrar de los extranjeros. ...................30 Derecho al asilo y al estatus de refugiado ......................................................................................................31 Constituciones que consagran el derecho a recibir asilo y el estatus de refugiado. ...31 Constituciones que reconocen la institución del asilo político ...........................................31 Constituciones que no mencionan el asilo ni el estatus de refugiado. ...........................32 Régimen de nacionalidad ........................................................................................................................................33 Constituciones que establecen un régimen restringido de nacionalidad y nacionalización de extranjeros. ...................................................................................................33 Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 7 Constituciones que establecen las bases del régimen de nacionalidad y nacionalización y confían al legislador la reglamentación del mismo. ............................33 Constituciones que establecen con mayor precisión un régimen de nacionalidad y de nacionalización de extranjeros, confiando al legislador aspectos del mismo. .....34 Constituciones que establecen un régimen de nacionalidad y de nacionalización de extranjeros, con una amplia posibilidad de alternativas ...............................................36 Ciudadanía y derechos políticos ........................................................................................................................39 Constituciones que, en su texto, no conceden al extranjero derecho a sufragio en las elecciones generales ..........................................................................................................39 Constituciones que sin conceder a los extranjeros el derecho a voto para elecciones generales, en su propio texto les concede el derecho a sufragio a nivel provincial o municipal, o bien, de su texto se desprende dicha concesión. ..........................................40 Constituciones que conceden a los extranjeros el derecho a voto en las elecciones

generales ...........................................................................................................................................41 Derechos laborales, igualdad en la admisión a los empleos públicos y otros empleos ..............43 Constituciones que establecen trato igualitario a los trabajadores extranjeros respecto de todo tipo de empleos .............................................................................................43 Constituciones que, en general, establecen trato igualitario, pero restringen el ingreso a empleos públicos ..........................................................................................................45 Constituciones que, en general, no establecen trato igualitario a los extranjeros ante todo tipo de empleos ...........................................................................................................45 Régimen de expulsiones .........................................................................................................................................47 Constituciones que no hacen referencia a la expulsión de extranjeros en su texto ...47 Constituciones que se refieren a la expulsión de determinada categoría de extranjeros ........................................................................................................................................47 Constituciones que contemplan la expulsión administrativa de extranjeros y encargan su reglamentación al legislador. ...............................................................................47 Constituciones que confían al legislador la facultad de fijar y regular expulsiones administrativas de extranjeros ....................................................................................................48 Constituciones que, sin referirse expresamente a la facultad administrativa de expulsar extranjeros, consagran con amplitud el principio de no devolución y/o la prohibición de la expulsión colectiva .........................................................................................48 Penalización del ingreso irregular y de la irregularidad migratoria .......................................................49 Constituciones que no se refieren al ingreso irregular de extranjeros o a la irregularidad migratoria ................................................................................................................49 Constituciones que establecen la no penalización del ingreso irregular de solicitantes de asilo o del estatus de refugiado .....................................................................49 Constituciones que penalizan el ingreso o la permanencia irregular de extranjeros. 50 Reunificación familiar ...............................................................................................................................................51 Comunidades en el exterior ................................................................................................................................53

Constituciones que no contienen menciones a las comunidades en el exterior ..........53 Constituciones que contienen menciones parciales o particulares a sus nacionales en el exterior ....................................................................................................................................53 8 Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. Constituciones que contienen normas de carácter programático referidas a la comunidad en el exterior ..............................................................................................................53 Constituciones que conceden derechos y, además, contienen normas programáticas relacionadas con la comunidad en el exterior. .......................................................................54 Normas constitucionales programáticas sobre la migración internacional ......................................57 Silencio constitucional............................................................................................................................57 Normas programáticas..........................................................................................................................57 Referencias bibliográficas .......................................................................................................................................59

Anexo I: Repositorios normativos .....................................................................................................................61

Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 9

EQUIPO DE TRABAJO OIM Director Regional de la OIM para América del Sur Marcelo Pisani Jefe de Misión OIM Chile Richard Velázquez (Coordinación General) Elaboración de Contenidos Jaime Esponda (Consultor) Revisión Regional Ezequiel Texidó (Oficial Regional de Enlace y Políticas) Alba Goycoechea (Secretaría Técnica de la Conferencia Suramericana Sobre Migraciones - CSM) Diseño y Diagramación Magdalena Alonso Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 11

PRESENTACIÓN La creciente preocupación frente a los procesos migratorios en América Latina, la relevancia de estos para los países de la región y el efecto del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular, especialmente en un contexto de constitucionalización del derecho, son factores que implican recurrir al análisis del derecho comparado para identificar elementos comunes y nuevas tendencias observables en las constituciones políticas del continente respecto a las migraciones y sus actores. Con el objetivo de contribuir a dicho examen, la Oficina Regional de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) para América del Sur con el apoyo de la Oficina Nacional en Santiago de Chile, realizó este estudio que hoy presentamos y que aborda el tratamiento de la materia migratoria en las constituciones políticas de ocho países de América Latina que, en diversas épocas, han vivido relevantes experiencias de inmigración o emigración (la Argentina, el Brasil, Colombia, Costa Rica, el Ecuador, México, el Paraguay y el Uruguay). Asimismo, esta publicación analiza los principios de igualdad y dignidad de las personas, los cuales presiden el derecho internacional migratorio y en los derechos a migrar, recibir asilo y acceder al estatus de refugiado, así como los derechos políticos, laborales y la reunificación familiar. Igualmente, son relevantes elementos que se encuentran presentes en el debate actual que sostenemos como sociedad, tales como la irregularidad migratoria y las expulsiones de personas migrantes. En ese sentido, este trabajo contempla un examen exegético detallado de las normas constitucionales sobre los derechos de las personas migrantes, los regímenes de nacionalidad y otros tópicos

que revisten relevancia para las políticas migratorias de cada país. En tanto, este estudio permite constatar las afinidades y las diferencias de los textos constitucionales y facilitar insumos útiles al debate jurídico migratorio, para abordar la tarea de redactar una nueva Carta Fundamental o en caso de reformar la vigente. Agradezco muy especialmente a Richard Velázquez, quien apoyó la idea desde un inicio y adicionalmente coordinó los trabajos. A Jaime Esponda, trabajador incansable y gran conocedor del tema migratorio y sus marcos normativos en la región. A Ezequiel Texidó y Alba Goycoechea por sus aportes durante la revisión de los textos y a Rocío Sanhueza y el equipo de OIM Chile por su permanente apoyo durante el proceso. Gracias por su compromiso que permite desde OIM aportar hoy este Cuaderno No. 12. Mediante este estudio, la Oficina Regional de la Organización Internacional para las Migraciones procura aportar al perfeccionamiento de los ordenamientos jurídicos-migratorios desde un enfoque de derechos humanos, con la finalidad de dar mejores respuestas a los grandes desafíos que plantean hoy los flujos migratorios en nuestro continente, para así, contribuir a lograr una migración humana, segura, ordenada y regular que beneficie a las sociedades. Marcelo Pisani Director Regional de la OIM para América del Sur Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 13

RESUMEN EJECUTIVO En este estudio se analiza el tratamiento del tema migratorio en ocho constituciones políticas de América Latina, específicamente, de la Argentina, el Brasil, Colombia, Costa Rica, el Ecuador, México, el Paraguay y el Uruguay, con la finalidad de verificar y compartir sus aspectos normativos comunes y diferenciados. Al efecto, se revisaron los capítulos referidos a las garantías individuales y los derechos fundamentales, en particular el derecho a migrar, el derecho de asilo, los derechos políticos, los derechos laborales y el derecho a la unidad familiar; el régimen de nacionalidad y de ciudadanía; la migración irregular y las sanciones administrativas y penales; y, por último, las normas de carácter programático referidas a las migraciones y, también, aquellas alusivas a las comunidades nacionales en el exterior. El examen de los ocho textos constitucionales ha permitido descubrir, en un contexto de respeto a los tratados internacionales, variedad en el tratamiento de los diversos aspectos sometidos a análisis. Estimamos que este trabajo será útil para el debate en el ámbito académico y en las organizaciones de personas migrantes, pero particularmente para las instituciones de algunos países, como, por ejemplo, Chile, que actualmente se encuentra abocado a un proceso constituyente. Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 15

INTRODUCCIÓN OBJETIVO GENERAL Y PROPÓSITO DEL ESTUDIO La investigación tiene como objeto principal el análisis del contenido normativo que constituciones de ocho Estados latinoamericanos otorgan al tema migratorio, en primer término, con un enfoque sobre los derechos humanos de los y las migrantes, en el contexto del Derecho Internacional y de los marcos constitucionales, en cuanto a los extranjeros como sujetos de derechos. También se aborda el alcance y la forma en que las diversas constituciones regulan materias claves para el Derecho Migratorio, tales como el régimen de nacionalidad, el acceso de los extranjeros a la ciudadanía y al trabajo, los regímenes de tratamiento de la irregularidad migratoria y las comunidades en el exterior. ESTRATEGIA METODOLÓGICA La metodología de análisis empleada consiste en el examen exegético comparado de los textos constitucionales, considerando como base contextual de análisis los estándares normativos comprendidos en los pactos que integran la Carta Internacional de Derechos Humanos; otros tratados de derechos humanos, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; el Derecho Internacional Migratorio, en particular, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares; y el Derecho Internacional de los Refugiados, específicamente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. La elección de las Constituciones de la Argentina, el Brasil, Colombia, Costa Rica, el Ecuador, México, el Paraguay y el Uruguay ha tenido en consideración la relevancia histórica de cada país,

en cuanto receptor o expulsor de personas migrantes, las diversas épocas de promulgación de las cartas fundamentales y su mayor o menor extensión. Esta última consideración es trascendental toda vez que una Constitución breve, que solo da cabida a la enunciación de los principios que rigen una materia, dejando al legislador la tarea de detallar o reglamentar determinados derechos o situaciones, puede otorgar menor certeza o seguridad jurídica, pero a la vez flexibilizar el orden jurídico; mientras que una Constitución extensa, que desarrolla más detalladamente las garantías de ciertos derechos o reglamenta con mayor detalle determinadas situaciones, puede otorgar mayor seguridad jurídica pero, juntamente, establecer un orden jurídico más rígido. Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 17 Respecto a las constituciones analizadas, debe señalarse que la de Argentina data de 1853 y su última reforma se produjo en 1994; la del Brasil se encuentra vigente desde 1988; la Constitución de Colombia rige desde 1991 y su reforma más reciente se introdujo en 2019; la de Costa Rica data de 1949 y su última reforma fue aprobada en 2020, que refiere al derecho humano de acceso al agua; la Constitución del Ecuador fue aprobada en 2008 y su última reforma se introdujo en 2018, antes de la adopción del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular; la de México se encuentra vigente desde 1917 y su última reforma se aprobó en 2021 (no tiene ninguna relación con el tema migratorio); la Constitución del Paraguay rige desde 1992 y su reforma más reciente se produjo en 2011, cuando se aprobó habilitar a los nacionales

residentes en el exterior para ser electores; y, finalmente, la del Uruguay data desde 1967 y su última reforma fue aprobada en 2002. La principal característica del conjunto de constituciones consideradas en este estudio corresponde a la variedad, tanto porque no todas coinciden en tratar los mismos temas específicos relacionados con las migraciones, cuanto porque respecto a algunas materias que abordan, su contenido difiere entre unas y otras. Dichas constituciones fueron discutidas y aprobadas con antelación al Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular, instrumento que, con alta probabilidad, será considerado en la elaboración de nuevas cartas fundamentales, puesto que constituye el marco político internacional consensuado por la mayoría de los Estados basado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos1. 1 Veiga, M. J., 2021. Revisión de los Marcos Normativos de Argentina, el Estado Plurinacional de Bolivia, Chile, Perú y Uruguay. Contexto del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular. Cuadernos Migratorios N° 11. Organización Internacional para las Migraciones (OIM), Buenos Aires. 18 Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. CONTEXTO NORMATIVO INTERNACIONAL No cabe duda de que al Derecho Internacional Convencional “suele asignársele un lugar privilegiado en el ordenamiento jurídico interno, una vez que es internalizado a través del procedimiento previsto constitucionalmente a tales efectos”2. Sin embargo, aquel lugar puede variar, dependiendo del rango concedido a los tratados internacionales por parte de las constituciones, lo que posee mayor trascendencia si se trata de convenciones sobre derechos humanos. Dado que todas las constituciones consideradas en esta exploración otorgan especial

validez a dichas convenciones, es pertinente, pues, ilustrar sobre el rango o jerarquía que ellas les confieren. Todos los textos analizados consagran la incorporación de los tratados internacionales, en general, a la normativa interna, en principio con rango legal. Pero, respecto a los instrumentos sobre derechos humanos aparecen diferencias relacionadas con el lugar que a ellos se les adjudica en la estructura jerárquica normativa, lo cual conlleva repercusiones en el ámbito de las migraciones, particularmente, en cuanto atinge a los derechos de los y las migrantes, por ejemplo, la aplicación de la Convención Internacional sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, que es un tratado de derechos humanos. En efecto, si a un tratado internacional se le otorga rango constitucional, pasa a integrar tácitamente la normativa de la Carta Fundamental y toda ley ordinaria deberá ajustarse a lo dispuesto por ese pacto. En cambio, si se atribuye al tratado solo jerarquía legal, es posible que contenga disposiciones inaplicables, por ser contrarias a la Constitución, o también, que una ley ordinaria pudiere derogarlo o modificarlo3. Todos los Estados cuyas constituciones han sido consideradas en este trabajo han ratificado los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, incluyendo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y otros importantes tratados, como son la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial. Sin embargo, no todos ellos han ratificado la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares4. 2 Veiga, M. J., 2021. Revisión de los Marcos Normativos de Argentina, el Estado Plurinacional de Bolivia, Chile, Perú y Uruguay. Contexto del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular. Cuadernos Migratorios N° 11. Organización Internacional para las Migraciones (OIM), Buenos Aires; p.34. 3 Puesto que todos los Estados incluidos en este trabajo son parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, todo lo dicho es sin perjuicio de lo dispuesto por el art.27 de ese instrumento internacional. 4 Los Estados de América Latina que han ratificado esta convención son la Argentina, el Estado Plurinacional de Bolivia, Chile, Colombia, el Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, el Paraguay, el Perú, el Uruguay y la República Bolivariana de Venezuela. Aún no lo han ratificado el Brasil, Costa Rica y Haití. Constituciones Políticas y Migraciones en América Latina. 19

1. CATEGORÍA ASIGNADA POR LAS CONSTITUCIONES A LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. a) Constituciones que otorgan jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Son las constituciones de la Argentina, de Colombia y de

Costa Rica. Expresamente, la Constitución de la Argentina, en su artículo 75, N°22, inciso segundo, enumera los tratados que “tienen jerarquía constitucional” aunque “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los

derechos y garantías por ella reconocidos”. En dicha enumeración, el Constituyente incorporó los Pactos que forman parte de la Carta de las Naciones Unidas y otras convenciones, pero no incluye tratados relacionados con las migraciones, a los cuales, junto a “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos”, concede, en el inciso tercero del mismo artículo, la posibilidad de adquirir rango constitucional si así lo aprueban las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso. En todo caso, estas otras convenciones, incluidas las que establecen derechos de los y las migrantes, “tienen jerarquía superior a las leyes” (art. 75, inciso primero), de modo que una ley ordinaria no podría derogar o modificar sus disposiciones y habrá de ajustarse siempre a ellas. Por su parte, los jueces deben considerarlas como mandatos constitucionales. La Constitución de Colombia, en su artículo 93, consagraría el rango constitucional de los tratados de derechos humanos al equiparar sus normas a las constitucionales. En efecto, esa disposición establece lo siguiente: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que