OMPI - Modulo 8 curso de propiedad intelectual

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Nota: Para el estudio de este módulo se necesitarán unas 6 horas Módulo 8: Competencia desleal Resultados de aprendizaje Al completar exitosamente este módulo, los estudiantes estarán capacitados

para:

1. Dar ejemplos de lo que es competencia desleal.

2. Enumerar y explicar las principales categorías de competencia desleal

3. Explicar algunos de los diversos enfoques nacionales sobre la competencia desleal Introducción Este módulo se ocupa del concepto de competencia desleal. Se explican los tipos de actos que podrían considerarse competencia desleal, así como los recursos que pueden utilizarse y las obligaciones de los gobiernos para velar por una competencia leal. El concepto de competencia desleal existe desde hace tiempo y ya se mencionaba su represión como una de las formas de proteger la propiedad intelectual en la revisión de Bruselas de 1900 del Convenio de París. ¿Qué es competencia desleal?

El artículo 10bis.2) del Convenio de París define la competencia desleal como “todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.” El artículo 10bis.3) especifica qué actos, en particular, deberán prohibirse: 1. “cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; © WIPO/OMPI 2 2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio,

pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE) Más adelante en este módulo encontrará algunos ejemplos detallados de comportamientos que se consideran competencia desleal, pero por ahora trate de responder la siguiente pregunta de autoevaluación (PAE). PAE 1: ¿Cuál de los siguientes actos considera que es un acto de competencia desleal?

1. Un anuncio que afirma que el yogur de un competidor no está elaborado con leche de vaca

2. Una declaración falsa de que un competidor está a punto de declararse en quiebra

3. La elección de un logotipo que apenas se diferencia del de un competidor

4. El robo del diseño confidencial de un producto de un competidor

5. El robo de la primera partida de un nuevo producto de un competidor

Escriba su respuesta aquí: PAE 1 - Respuestas: Todos los ejemplos de la pregunta constituyen comportamientos deshonestos, aunque los ejemplos 1-4 son casos de competencia desleal y deben abordarse mediante la aplicación del marco jurídico concebido para luchar contra la competencia desleal. El último ejemplo (5) es

© WIPO/OMPI 3 claramente un robo que debe tratarse como es habitual en ese tipo de delitos. Por lo tanto, y expresado de la forma más sencilla posible, la competencia desleal es una práctica deshonesta. Resulta un tanto difícil definir con precisión el concepto de práctica o uso deshonesto, definición que debe establecerse en la legislación nacional. Las legislaciones nacionales definen el entorno comercial

y jurídico, velan por la lealtad en el ámbito de la competencia y, en consecuencia, complementan la protección de los derechos de propiedad intelectual. La necesidad de protección La experiencia demuestra que es poco probable que el libre juego de las fuerzas del mercado garantice un comportamiento leal en un entorno en competencia. En teoría, los consumidores pueden, en su papel de árbitros económicos, poner freno a los empresarios deshonestos al descartar sus productos o servicios para favorecer a competidores con un comportamiento honesto. Sin embargo, la realidad es diferente. Conforme la situación económica se hace más compleja, los consumidores tienen cada vez menos capacidad para actuar como árbitros. A menudo ni siquiera pueden detectar por sí mismos actos de competencia desleal, y aún menos reaccionar en consecuencia. De hecho, es el consumidor, junto con el competidor honesto, quien debe ser protegido de la competencia desleal. La equidad en el mercado no puede garantizarse exclusivamente mediante la protección de los derechos de propiedad intelectual. Una amplia variedad de actos desleales, como la publicidad engañosa y la violación de secretos comerciales, no son abordados por la legislación específica sobre propiedad industrial. Por lo tanto, la legislación sobre competencia desleal es necesaria, ya sea como complemento de la legislación de propiedad industrial o para ofrecer un tipo de protección que esa legislación no puede proporcionar. Segmento de audio 1: ¿Cómo se relaciona la legislación sobre competencia desleal con la concebida para luchar contra el abuso de posición dominante en el mercado? Existe una interrelación entre las reglas para prevenir la competencia

desleal y las relativas a las prácticas comerciales restrictivas (legislación antimonopolio): el objetivo de ambas es velar por el correcto © WIPO/OMPI 4 funcionamiento de la economía de mercado. Sin embargo, lo hacen de formas distintas. La legislación antimonopolio se ocupa de proteger la libre competencia mediante la lucha contra las restricciones al comercio y los abusos de poder económico. Por lo tanto, está orientada principalmente a impulsar la eficiencia económica al proteger el acceso al mercado, identificar y perseguir los cárteles así como la concertación de los precios, evaluar las fusiones y las adquisiciones, y posiblemente intervenir en las mismas. Por su parte, el objetivo de la legislación sobre competencia desleal es velar por una competencia leal imponiendo a todos los participantes las mismas reglas. Tradicionalmente, su objetivo era proteger a las empresas frente a prácticas comerciales desleales, pero actualmente también se ocupa de la protección del consumidor, al velar por la transparencia y la corrección de la publicidad y las prácticas comerciales (incluidos los contratos normalizados entre las grandes empresas de servicios básicos y los consumidores), así como por proteger del fraude a los consumidores, particularmente a las personas vulnerables (los muy jóvenes y los mayores). Ambas legislaciones son igualmente importantes, aunque traten aspectos distintos, y son complementarias. PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE) PAE 2: ¿Cuáles de los motivos siguientes justifican la necesidad de la legislación sobre competencia desleal?

1. Proporcionar “igualdad de condiciones” a todos los

competidores existentes y potenciales.

2. Evitar el abuso del poder monopolístico

3. Velar por el buen funcionamiento del libre mercado

4. Evitar las infracciones de patentes

5. Hacer efectiva la protección de las marcas

Escriba su respuesta aquí:

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5 PAE 2 - Respuestas

1. Sí, utilizando una analogía entre competencia económica y competencia deportiva. Para lograr un resultado óptimo y honesto en un entorno de competencia económica y deportiva todos los competidores deben estar sujetos a las mismas reglas. Con frecuencia, el análisis detallado de las operaciones de fusión en virtud de la legislación antimonopolio tiene por objetivo velar por el mantenimiento de una estructura competitiva del mercado en beneficio de los consumidores.

2. No, esta cuestión es objeto de la legislación antimonopolio.

3. Sí, junto con la observancia de la legislación antimonopolio (o de defensa de la competencia).

4. No, la observancia se realiza en virtud de la legislación de patentes.

5. De nuevo no, ya que la legislación de marcas comprende esta cuestión.

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6 A continuación se explican con más detalles algunos de los actos de competencia desleal. Actos de competencia desleal Es cierto que describir la competencia desleal como actos contrarios a los “usos comerciales honestos”, a la “buena fe”, u otras consideraciones similares, no aporta normas de comportamiento universalmente aceptadas, dado el significado poco preciso de esos términos. Las nociones de “lealtad” o de “honestidad” en la competencia no son más que un reflejo de conceptos

sociológicos, económicos, morales y éticos de una sociedad y, por lo tanto, pueden variar de un país a otro (y a veces incluso dentro de un mismo país). Esta norma también puede cambiar con el tiempo. Además, siempre se producirán nuevos actos de competencia desleal, pues es obvio que no existen límites a la inventiva en el ámbito de la competencia. Hasta la fecha, no se ha logrado aunar en una definición completa todos los actos existentes y futuros de competencia (que al mismo tiempo abarque todos los comportamientos prohibidos y sea suficientemente flexible para adaptarse a nuevas prácticas del mercado). Sin embargo, ello no significa que una definición general no pueda abarcar un conjunto de actos de competencia desleal. Los actos más destacados de este tipo son crear confusión, desacreditar y hacer indicaciones que induzcan a error. El factor común de todos estos importantes casos de comportamiento desleal, que no constituyen una lista exhaustiva, es tratar de lograr el éxito (de un empresario) sin apoyarse en logros propios en relación con la calidad y el precio de los productos y servicios, sino aprovechando ilícitamente el trabajo de terceros o influyendo en la demanda del consumidor con declaraciones falsas o engañosas. Por lo tanto, la lealtad competitiva de las prácticas que utilizan esos métodos es, como mínimo, dudosa. El factor más importante para determinar la “deslealtad” en el mercado se deriva de la propia finalidad de la legislación de competencia. A este respecto, la legislación sobre competencia desleal fue inicialmente concebida para proteger al comerciante honrado. Posteriormente se ha reconocido que la protección del consumidor es igualmente importante. Además, algunos países hacen énfasis

en la protección del público en general y, especialmente en la libertad de competencia. Por lo tanto, la moderna legislación sobre competencia desleal tiene un triple propósito, a saber: la protección de los competidores, la protección de los consumidores y la salvaguarda de la competencia en el interés del público en general. Además, existe un amplio consenso en que al menos algunos actos y usos siempre son incompatibles con la noción de competencia leal. Dichos actos se analizan en detalle a continuación.

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7 Categorías de los actos de competencia desleal Entre los actos de competencia desleal más reconocidos habitualmente se encuentran los siguientes:  Crear confusión  Inducir a error  Desacreditar a los competidores  Divulgar información confidencial  Aprovechar los logros de un tercero (beneficio gratuito)  Hacer publicidad comparativa A continuación se analiza cada uno de ellos. Crear confusión El Convenio de París (artículo 10bis.3)) obliga a todos los Estados miembros a prohibir cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”. El alcance de este artículo es muy amplio, ya que cubre cualquier acto comercial relacionado con una marca, signo, etiqueta, lema, embalaje, forma o color de los productos, o cualquier otra indicación distintiva utilizada por un comerciante. Por lo tanto, no sólo se consideran importantes, en cuanto a la prohibición de confundir, las indicaciones que distinguen los productos, servicios o empresas, sino también la apariencia de los productos y la presentación de los servicios. No obstante, existen dos

ámbitos principales en los que la confusión ocurre con frecuencia. Por un lado, están las indicaciones del origen comercial y, por otro, la apariencia de los productos. No obstante, ello no excluye o limita la protección contra la confusión de otros atributos o logros. Un ejemplo del primer tipo de confusión podría ser la situación en la que una organización completamente ajena a la importante cadena norteamericana de tiendas de juguetes de la marca “Toys’R’ Us” comenzara a vender juegos en una tienda llamada Games ‘R’ Us. Segmento de audio 2: Describa brevemente cómo funciona la protección de los diseños industriales Esta legislación prohíbe, por lo general, utilizar una apariencia idéntica o similar para productos idénticos o similares. Sin embargo, al igual que ocurre con la legislación de marcas, la protección que ofrece la legislación de diseños industriales también está limitada de diversas formas que pueden variar significativamente de un país a otro. Al igual que ocurre en © WIPO/OMPI 8 el caso de la protección de la legislación de marcas, esas limitaciones pueden afectar a la aplicabilidad general de la legislación de diseños a la apariencia de determinados productos, así como al alcance exacto de la protección que concede esa legislación específica. Por ejemplo, si la protección del diseño que decora una superficie se limita al uso de la decoración en productos cuyo diseño ha sido registrado, puede obtenerse protección contra la copia del diseño para decorar otros productos en virtud de la legislación sobre competencia desleal si el diseño copiado induce a error o crea confusión sobre su origen comercial.

PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE)

PAE 3: ¿Cuáles de las siguientes prácticas son potencialmente prácticas que crean confusión y que podrían dar lugar a competencia desleal?

1. Un producto en cuyo embalaje se representa la imagen del jefe del Estado

2. Una empresa de bebidas que utiliza las mismas botellas que

Coca-Cola

3. La utilización de una marca similar a otra existente que no ha sido registrada para obtener la protección de la marca

4. Un restaurante cuya decoración y mobiliario sean casi idénticos a los de un competidor ampliamente conocido.

Escriba su respuesta aquí: PAE 3 - Respuestas Respuesta 1: este caso no tiene nada que ver con la competencia desleal. El jefe de Estado puede interponer una demanda por infracción de sus derechos de la personalidad.

Respuestas 2-4: todas son potencialmente confusas y pueden estar sujetas a medidas contra la competencia desleal.

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9 Respuesta 2: este caso también podría considerarse una infracción de marca. Respuesta 3: el hecho de que una marca no esté registrada no es relevante, ya que lo importante es la confusión que se pueda crear. Inducir a error Por inducir a error puede entenderse en términos generales la creación de la falsa impresión de que se trata de productos o servicios de un competidor. También puede ser la forma individual más extendida de competencia desleal, algo que no es en absoluto inofensivo. Por el contrario, inducir a error puede tener serias consecuencias: sobre la base de información incorrecta, el consumidor puede sufrir un perjuicio financiero (o más dañino). El competidor honesto pierde clientes. La transparencia del mercado disminuye, lo que tiene

consecuencias adversas para la economía en su conjunto y el bienestar económico. Hay consenso en que el concepto de inducción a error no está limitado a declaraciones intrínsecamente falsas ni a declaraciones que hayan generado una impresión falsa en el consumidor. Por el contrario, se considera suficiente que las indicaciones puedan tener un efecto engañoso. Incluso declaraciones que son literalmente correctas pueden ser engañosas. Por ejemplo, si la utilización de ingredientes químicos está formalmente prohibida en la elaboración del pan, los tribunales de la mayoría de los países considerarán que una publicidad que reivindique que un determinado pan “no contiene ingredientes químicos” es engañosa pues aunque sea literalmente cierta, crea la falsa impresión de que lo publicitado es algo fuera de lo común. Asimismo, tampoco es necesario que el producto en cuestión sea objetivamente inferior, en tanto que la indicación o aseveración sea atractiva para el consumidor. Por ejemplo, si el público prefiere los productos nacionales a los extranjeros, una declaración falsa en el sentido de que determinados productos extranjeros son nacionales es engañosa aunque los productos importados sean de calidad superior.

Ejemplos: 1 1 https://www.thenational.ae/business/emirates-rapped-over-south-africa-advertising-1.435434

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10 Una compañía aérea muy conocida que opera en Sudáfrica hizo una publicidad según la cual “dos niños menores de 16 años podían volar, alojarse, comer y jugar gratis en Dubái” si los padres adquirían el billete de la compañía. Un consumidor se quejó de que la publicidad era engañosa. Reclamó que

adquirió la oferta y reservó el paquete de vacaciones para él y su familia (su esposa y dos niños) a través de una agencia de viajes autorizada. El consumidor se percató posteriormente de que habría ahorrado dinero si hubiera comprado los billetes y el alojamiento al margen de la oferta. Presentó una reclamación ante la Autoridad de Normas de Publicidad de Sudáfrica (ASA) que, en consecuencia, decidió prohibir esa publicidad. La ASA consideró que el mensaje era engañoso ya que el precio de las vacaciones reservadas con la oferta promocional resultaba ser más caro. Con arreglo a las normas de la ASA, “los anunciantes no pueden recuperar los costos de un artículo ‘gratuito’ simplemente incrementando el precio de otro artículo adquirido”. Cuando un anuncio publicitario es engañoso, las decisiones económicas del consumidor se basan en supuestos falsos y, por lo tanto, también influyen en el correcto funcionamiento del mercado. Por este motivo, a lo largo de los años la observancia de la legislación sobre competencia desleal se ha convertido en un asunto relacionado con la protección del interés general y no es solamente una cuestión objeto de litigios en el ámbito privado.

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11 PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE) PAE 4: ¿Considera que lo siguiente induce a error? Un anuncio publicitario afirma que una rebanada de un tipo de pan tiene menos calorías que una rebanada de otro tipo de pan, aunque ello solo se debe a que es más delgada.

Escriba su respuesta aquí: PAE 4 – Respuestas Sí. Omitir la información de que la rebanada de pan es más delgada

puede hacer creer como cierto algo que sólo es una impresión incorrecta, al igual que ocurriría si se afirma que ese pan tiene en total menos calorías que otros tipos de pan. PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE) PAE 5: ¿Puede considerarse que una empresa que elabora una nueva cerveza denominada Bavaria induce a error a los clientes?

Escriba su respuesta aquí:

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12 PAE 5 – Respuestas Puede ser engañoso si la cerveza no se elabora en la región alemana de Baviera, ya que podría suponerse que su origen es Baviera. Asimismo, podría asumirse que se trata de una cerveza elaborada al estilo alemán y con la calidad alemana. En algunos países, este caso podría considerarse una infracción de indicación geográfica. Segmento de audio 3: ¿Difiere el concepto de inducción a error de un país a otro? Por lo general, el concepto de inducción a error varía de un país a otro, algo que se aprecia mejor en los distintos tratamientos que reciben las exageraciones. Aunque no en todos los países se consideran engañosas las exageraciones obvias (aun siendo literalmente inexactas), porque pueden reconocerse fácilmente como meros argumentos de venta típicos de un vendedor, la distinción entre expresiones “infladas” o “exageradas” y lo que debe tomarse en serio difiere de un país a otro. En algunos países (como Alemania), se asume que el público cree básicamente todas las aseveraciones de la publicidad y especialmente las que afirman la singularidad del producto (“el mejor, el primero”, etc.); en consecuencia, se aplica una regla estricta. En otros países (como Italia o los Estados Unidos

de América) se asume exactamente lo contrario y se toleran afirmaciones formuladas con carácter general, en particular aquellas que señalan el carácter singular. Por lo tanto, los tribunales de los Estados Unidos de América sólo han intervenido, en general, cuando el producto anunciado como el mejor es en realidad inferior. Desacreditar a los competidores El descrédito se define normalmente como toda aseveración falsa referida a un competidor capaz de dañar su buena imagen comercial. El descrédito se parece a la inducción a error en que se intenta captar a los clientes con información incorrecta. A diferencia de la inducción a error, el descrédito no se realiza mediante afirmaciones falsas o engañosas sobre un producto propio, sino que con afirmaciones falsas se difama a un competidor, sus productos o servicios. Por lo tanto, el descrédito conlleva siempre un ataque directo a un empresario en particular o a los empresarios de un sector concreto, pero sus consecuencias van más allá: al tratarse de información incorrecta sobre el competidor o sus productos, el consumidor también puede verse afectado.

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13 Segmento de audio 4: ¿Difiere el concepto de descrédito de un país a otro? En algunos países una observación literalmente cierta sobre un competidor puede considerarse competencia desleal si el “ataque” se lleva a extremos desproporcionados o, dicho con otras palabras, si las palabras utilizadas son innecesariamente injuriosas. Con una perspectiva distinta, en otros países la desacreditación se limita explícitamente a declaraciones inexactas o que, cuando menos, induzcan a error. Una explicación a estas diferencias de interpretación puede encontrarse en la distinta valoración que existe del “honor comercial”. En los casos en que

la legislación sobre competencia desleal tiene sus raíces en la protección de la reputación comercial del empresario (como es el caso de los países de Europa continental), se considera un “especial agravio de denigración comercial” al cual se aplican, en principio, reglas mucho más estrictas que a las declaraciones difamatorias al margen del entorno de la competencia, para las que deben tenerse en cuenta consideraciones fundamentales, como la libertad de expresión. En otros países, especialmente en los que no existe un sistema completo de protección contra la competencia desleal, la posición es exactamente la contraria: se asume que, en aras de la competencia, los ataques a competidores son inevitables, deben ser ampliamente tolerados y sólo debería señalarse como límite el ataque basado en hechos falsos. Además, en esos países la carga de la prueba de la falsedad de la declaración recae, por lo general, sobre el demandante, lo que puede hacer inviable la adopción de medidas.

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14 PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE) PAE 6: ¿Cuál de los siguientes casos es un ejemplo de competencia desleal por el descrédito que conlleva?

1. Afirmar que el yogur de un competidor está elaborado con leche caducada

2. Afirmar que un producto de la empresa es mejor para la salud del consumidor

3. Utilizar un logotipo similar al de un competidor en un producto de calidad muy inferior Escriba su respuesta aquí: PAE 6 - Respuestas Todos los ejemplos son casos de competencia desleal, pero solo el primero lo es de desacreditación, suponiendo siempre que la declaración no sea verdadera. El segundo es un caso de inducción a error, si no es

cierto, y el tercero es un tipo de confusión. Divulgar información confidencial Una parte importante de la competitividad comercial de una empresa puede radicar en la información desarrollada y acumulada por la empresa o las personas que la forman. Por ejemplo, una lista de clientes y potenciales clientes puede ser una ventaja para una empresa frente a competidores que carezcan de esa valiosa información. Otro ejemplo puede ser el de una empresa que ha desarrollado un proceso industrial secreto que le permite la venta de un producto de mejor calidad o más barato. Parece claro que si alguna de esas informaciones se pusiera a disposición de un competidor sin el consentimiento de su propietario, se trataría de un caso de competencia desleal. De hecho, el Acuerdo sobre los ADPIC de 1994 define como competencia desleal la divulgación de información confidencial, lo cual obliga a los Estados miembros © WIPO/OMPI 15 de la Organización Mundial del Comercio a proteger la “información no divulgada”. El Acuerdo sobre los ADPIC describe específicamente la protección de la información no divulgada como algo necesario contra la competencia desleal (Artículo 39.2)). Segmento de audio 5: ¿Por qué no puede utilizarse la protección por patente para proteger la información confidencial? La fortaleza competitiva depende normalmente de las innovaciones técnicas y de los conocimientos vinculados a ellas en los ámbitos industrial o comercial. Ahora bien, la legislación de patentes no siempre puede proteger esas técnicas y conocimientos. En primer lugar, las patentes sólo se conceden a invenciones tecnológicas, pero no a innovaciones en la administración de la empresa, etc. Además, aunque algunos descubrimientos o informaciones de carácter técnico ofrezcan

una ventaja comercial valiosa a un determinado empresario, pueden carecer del carácter inventivo o de novedad necesarios para poder ser patentados. Por otra parte, mientras se tramita una solicitud de patente, y siempre que la información que desea patentarse no se haya divulgado públicamente, el propietario de la información deberá estar protegido frente a cualquier divulgación ilícita de la información por terceros, independientemente de si la solicitud finalmente deriva en la concesión de una patente. PREGUNTA DE AUTOEVALUACIÓN (PAE) PAE 7: ¿Qué información de las siguientes puede considerarse adecuada para su protección en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC?

1. La fórmula de un refresco

2. La información de una patente caducada

3. La información de una patente pendiente de concesión

4. La práctica contable de una empresa

5. Una lista de clientes

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Escriba su respuesta aquí: PAE 7 - Respuesta Solo la segunda respuesta no puede considerarse secreto comercial, ya que la información de la patente se ha publicado y se encuentra en el dominio público, pudendo utilizarse libremente una vez expirada la patente.

Aprovechar de forma indebida los logros ajenos La noción de “aprovechamiento indebido” tiene varias características comunes con las nociones de crear confusión e inducir a error. Puede definirse como la forma más extendida de competencia por imitación. Sin embargo, de acuerdo con los principios del libre mercado, la explotación o “apropiación” de los logros de otra persona sólo es desleal en determinadas circunstancias. Por otra parte, los actos que crean confusión o que inducen a error implican

normalmente beneficiarse de los logros de otra persona, pero por lo general se consideran formas de aprovechamiento indebido que siempre son desleales. Hay varios tipos de aprovechamiento indebido, incluido el debilitamiento del valor diferencial y la calidad de la marca de un competidor. Esto puede ocurrir si se utiliza una marca similar para productos o servicios diferentes.

Ejemplo: 2

Una empresa muy conocida del sector alimentario elabora en todo el mundo galletas con trocitos de chocolate con la marca y nombre comercial de ChipsMore. Esta empresa ha estado vendiendo galletas ChipsMore en Malasia desde 1990, y el producto se comercializa en todo el mundo. En un momento dado, la empresa detecta que un competidor ha comenzado a elaborar y vender galletas con trocitos de chocolate bajo la marca Chipsplus. El nombre, el envoltorio y la apariencia general de las galletas Chipsplus son muy similares a los de ChipsMore. A pesar de que la empresa establecida pide al nuevo 2 http://foongchengleong.com/2011/04/chipsmore-v-chipsplus-now-you-see-it-now-youdon%E2%80%99t/ © WIPO/OMPI 17 competidor que detenga inmediatamente la elaboración y venta de las galletas Chipsplus, este último sigue distribuyéndolas en el mercado. La empresa alimentaria establecida decide entonces tomar medidas contra el competidor por infracción de marca y usurpación. La decisión del tribunal de Malasia fue muy clara al respecto: todas las circunstancias de hecho reflejaban que ambas marcas tenían tal parecido que el consumidor podría confundirse sobre la empresa que elaboraba cada una de ellas. El nuevo competidor había aprovechado claramente la buena imagen y la reputación de la empresa establecida e indicó que de mantenerse en el mercado la nueva marca

engañosa la empresa original sufriría pérdidas económicas. Publicidad comparativa La publicidad comparativa puede adoptar dos formas: una referencia positiva al producto de un tercero (se reivindica que el producto propio es tan bueno como el otro) o una referencia negativa (se reivindica que el producto propio es mejor que el otro). En el primer caso, en el que por lo general el producto del competidor es ampliamente conocido, la cuestión crucial radica en la posibilidad de usurpación de la buena imagen del otro. En el segundo caso, en el que se critica al producto de un competidor, se plantea la cuestión de la denigración. No obstante, ambas formas de comparación implican hacer una referencia (no autorizada) a un competidor, mencionado por su nombre o identificable implícitamente por el público. No obstante, debe recordarse que existen diferencias de valoración de las nociones de “inducción a error” y en especial de “descrédito”. Mientras que, como se ha señalado antes, en algunos países se considera que afirmar que un producto es superior o único (“el mejor”, etc.) es inducir a error, a menos que se pueda demostrar que es cierto, en otros, este tipo de aseveraciones se consideran exageraciones inofensivas. Las distintas valoraciones de las nociones de “inducción a error” y “desacreditación” tienen aún más importancia. En países con una actitud permisiva hacia las afirmaciones denigrantes si son ciertas, se permite, por regla general, la publicidad comparativa. Si lo que se dice es verdad, los tribunales no intervienen, incluso aunque la referencia al competidor o a su producto sean claramente denigrantes o se aproveche su

buena imagen. La publicidad comparativa está prohibida o, al menos, está muy restringida en los países donde tra