OROZCO HERNAN - Defensa legitima de la propiedad mediante acciones que atentan contra el agresor

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¿Defensa legítima de la propiedad mediante acciones que atentan contra la vida del agresor? Un análisis de los requisitos de la legítima defensa a la luz del ordenamiento penal colombiano

Hernán Darío Orozco López

I. Introducción En los último s años los medios de comunicación han venido informando con relativa frecuencia de casos en los que el comportamiento de una persona subsumible bajo un determinado tipo penal, generalmente lesiones personales u homicidio, podría ser constitutivo de una legí tima defensa. A pesar de la importancia teórica 1 y la relevancia práctica de este instituto, sobre todo en un país como Colombia, donde existe un alto índice de criminalidad y, por lo tanto, la posibilidad (abstracta) de reaccionar en legítima defensa es mucho mayor que en otras sociedades más estables y pacíficas, en la literatura penal colombiana apenas si se encuentran textos especializados en la materia.

El presente escrito, precisamente al hilo de uno de esos casos de gran repercusión mediática, pretende ofrecerles una ayuda teórica a los operadores jurídicos que deben enfrentarse a los problemas que de allí surgen, por lo que las ideas aquí contenidas no apuntan a una reflexión científico-penal de la legítima defensa en el sentido estricto de la palabra, sino más bien a una presentación ordenada y concisa de (algunos de) los requisitos de la legítima defensa a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. Antes de iniciar el análisis de los problemas jurídicos del caso en cuestión es preciso realizar una aclaración. Las ideas sostenidas a continuación no pretenden prejuzgar la situación en el caso concreto, pues las conclusiones dependerán finalmente, como se advierte una y otra vez

una aclaración. Las ideas sostenidas a continuación no pretenden prejuzgar la situación en el caso concreto, pues las conclusiones dependerán finalmente, como se advierte una y otra vez en el texto principal, de los hechos probados de acuerdo con las reglas propias del proceso penal. De lo que se trata más bien, como se acabó de señalar, es de facilitarles a los operadores

 Agradezco a los profesores Yesid Reyes Alvarado e Ivó Coca Vila por las discusiones que sostuvimos con ocasión de sus valiosas observaciones a una versión preliminar de este texto. 1 Véase Coca Vila, ADPCP, VOL. LXIX, 2016, p. 76.2

jurídicos mayores insumos teóricos para el análisis de un problema jurídico que desafortunadamente solo ha sido tratado de forma escasa por la doctrina nacional.

II. Narración periodística de los hechos De acuerdo con los medios de comunicación,2 los hechos motivo de análisis ocurrieron en la ciudad de Medellín. Cuatro jóvenes (dos hombres y dos mujeres), después de abordar un taxi, le habrían solicitado al conductor que los llevara hasta un lugar cercano al aeropuerto Olaya Herrera. Una vez allí, de acuerdo con lo relatado por el taxista, uno de los pasajeros habría esgrimido un arma blanca y despojado al conductor del taxi del producido del día y de un

teléfono celular. A continuación, los jóvenes se habrían bajado del taxi y comenzado a caminar tranquilamente en el sentido contrario a la dirección del vehículo. Aprovechando esta situación, el conductor retrocedió a toda velocidad, logrando embestir a las dos mujeres, las cuales sufrieron graves lesiones . Los dos hombres, por el contrario, lograro n subirse a

caminar tranquilamente en el sentido contrario a la dirección del vehículo. Aprovechando esta situación, el conductor retrocedió a toda velocidad, logrando embestir a las dos mujeres, las cuales sufrieron graves lesiones . Los dos hombres, por el contrario, lograro n subirse a tiempo al andén y de esa manera evitaron ser atropellados. Según los informes de prensa, la Fiscalía General de la Nación argumentó que “no se trató de una legítima defensa, sino de una acción retaliativa por el hurto”, por lo que le imputó al conductor del taxi una “doble tentativa de homicidio agravado”.

III. La regulación positiva de la legítima defensa en Colombia La legítima defensa se encuentra regulada en el art . 32 del Código penal [CP] que consagra las causas de “ausencia de responsabilidad”. De conformidad con el primer inciso del numeral sexto de dicho artículo no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “[s]e obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta ag resión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión ”. Adicionalmente, en el mismo art. 32 se encuentra consagrada en el segundo inciso del numeral séptimo la figura

2 Véase https://www.elcolombiano.com/antioquia/seguridad/fiscalia-imputa-cargos-por-homicidio-a-taxistaque-atropello-a-jovenes-en-medellin-GD10640035; https://noticias.canalrcn.com/nacional-justicia/taxistaatropello-jovenes-lo-habrian-robado-fue-castigado-las-autoridades-medellin; https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/taxista-en-medellin-atropella-a-dos-mujeres-menores-de-edadatropello-jovenes-lo-habrian-robado-fue-castigado-las-autoridades-medellin; https://www.eltiempo.com/colombia/medellin/taxista-en-medellin-atropella-a-dos-mujeres-menores-de-edad352744; https://caracol.com.co/emisora/2019/04/23/medellin/1556052433_402104.html.3

del exceso. De acuerdo con ella, en los eventos en los que el agente “exceda los límites propios” de determinadas causas de ausencia de responsabilidad, en el caso que aquí interesa: de la legítima defensa, “incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”.3 Los elementos que se extraen de la regulación positiva pueden ser agrupados en dos grandes bloques. La legítima defensa requiere, de una parte, que exista una agresión injusta contra un derecho propio o ajeno, la cual debe ser actual o inminente. De otra parte, para que quede excluida totalmente la responsabilidad penal, la defensa frente a la agresión debe ser necesaria y proporcional. Ya que aquí no es posible un estudio exhaustivo de todos los requisitos de la legítima defensa, lo que se pretende a continuación es analizar los aspectos más problemáticos del caso concreto en relación con es tos dos bloques generales de requisitos.

IV. Principales problemas jurídicos en el caso objeto de estudio

A. ¿Actualidad de la agresión?

De los hechos narrados por los medios de comunicación es posible deducir de manera más o menos clara que el conductor del taxi reaccionó frente a una agresión injusta contra un

A. ¿Actualidad de la agresión?

De los hechos narrados por los medios de comunicación es posible deducir de manera más o menos clara que el conductor del taxi reaccionó frente a una agresión injusta contra un derecho propio, p ues no existía ninguna razón jurídica que autorizara a los jóvenes para apropiarse del celular y el dinero obtenido por el taxista durante su jornada de trabajo. La situación en relación con el aspecto temporal de la legítima defensa es, por el contrario, más compleja, por lo que el análisis se concentrará en este punto. Como los jóvenes ya se estaban alejando del lugar de los hechos en el momento en que son embestidos, es imperioso establecer si se trataba todavía de una agresión actual o, si por el contrario, la agresión ya había cesado, pues la situación jurídica difiere sustancialmente en es tos dos eventos . En el primero sería posible reconocer la causa de ausencia de responsabilidad en toda su extensión,

3 Desde el punto de vista de la técnica legislativa es bastante criticable que la figura del exceso respecto de varias causas de ausencia de responsabilidad, entre ellas la legítima defensa, se haya regulado en el segundo inciso del numeral séptimo que se refiere en su primer inciso única y exclusivamente al estado de necesidad. En este sentido eran mucho más coherentes las legislaciones penales de 1936 y 1980, las cuales regulaban la figura del “exceso” en sendos artículos posteriores que se ocupaban exclusivamente de dicho problema.4

siempre y cuando también se cumpla n los requisitos de la necesidad y la proporcionalidad. En el segundo, dependiendo de la posición adoptada en relación con los “límites propios” de la legítima defensa, se podría negar de manera absoluta la configuración de dicha figura o, a

En el segundo, dependiendo de la posición adoptada en relación con los “límites propios” de la legítima defensa, se podría negar de manera absoluta la configuración de dicha figura o, a lo máximo, reconocer un exceso extensivo, el cual no elimina la responsabilidad penal de manera total, sino que la atenúa. Desde antaño e n la dogmática se interpre ta el requisito de la actualidad de la agresión de manera restringida, pues comparada con otros derechos de emergencia dicha figura faculta a una reacción mucho más fuerte.4 Así pues, fuera de los casos de una agresión en curso como la de quien está golpe ando a la víctima de unas lesiones personales, la actualidad de la agresión solo se reconoce dentro de unos límites temporales muy estrechos. En el estadio anterior se admite de manera general el derecho de defensa en los casos de una agresión inminente,5 lo cual ha sido reconocido incluso de manera explícita por el legislador colombiano. En relación con la fase posterior a la consumación del delito se considera que la agresión sigue siendo actual en los eventos en los que ella perdura en el tiempo, por ejemplo, en delitos permanentes como el secuestro, pues allí la afectación de la libertad individual subsiste mientras la persona no sea liberada.6 Como en el caso concreto la reacción del conductor del taxi tuvo lugar después de que los presuntos agresores lo hubiesen despojado del producido del día y un celular, solo sería posible afirmar que ella se enmarca en el derecho de defensa si, fuera del cumplimiento de otros requisitos que se examinarán más adelante, la agresión todavía era actual. Así pues, el aspecto crucial para responder a este interrogante consiste en establecer hasta qué punto se

posible afirmar que ella se enmarca en el derecho de defensa si, fuera del cumplimiento de otros requisitos que se examinarán más adelante, la agresión todavía era actual. Así pues, el aspecto crucial para responder a este interrogante consiste en establecer hasta qué punto se extiende la agresión injusta en los casos de hurto 7 o, dicho de manera inversa, en qué momento cesa en estos casos la agresión injusta.

4 Véase Kindhäuser, AT7, § 16 nm. 20; Kühl, AT8, § 7 nm. 39; Jakobs, PG, Ap. 12 nm. 22. 5 Sobre la posibilidad de ejercer el derecho a la legítima defensa en el estadio inmediatamente anterior a la agresión véase Kühl, AT8, § 7 nm. 40 y ss.; Kindhäuser, AT7, § 16 nm. 18; Fischer64, § 32 nm. 17. Un sector minoritario de la literatura, en nuestro ámbi to defendido por Correa Flórez , Legítima defensa, p. 296 y ss., extiende aún más los límites temporales de la legítima defensa para abarcar casos como el del denominado tirano doméstico. 6 Al respecto véase Luzón Peña, Lecciones3, Cap. 23 nm. 38; Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 494; Baldó Lavilla, Estado de necesidad, p. 289; Kühl, AT8, § 7 nm. 46 y ss. 7 En el caso concreto, ya que los presuntos ladrones habrían amenazado al conductor del taxi con un arma blanca para que les entregara el producido del día y su celular, se configuraría un hurto calificado de conformidad con el numeral segundo del art. 240 CP.5

7 En el caso concreto, ya que los presuntos ladrones habrían amenazado al conductor del taxi con un arma blanca para que les entregara el producido del día y su celular, se configuraría un hurto calificado de conformidad con el numeral segundo del art. 240 CP.5

En términos generales, la doctrina y la jurisprudencia nacionales y extranjeras consideran que la defensa frente a la agresión injusta en los casos de hurto no se limita al instante en que el ladrón está en proceso de sustraer el bien ajeno, es decir, al momento mismo en que está ejecutando la conducta como cuando le arrebata a la víctima la cartera, sino que ella se puede ejercer incluso en la fase inmediatamente posterior a ello, por ejemplo, cuando se está persiguiendo al ladrón que huye con las pertenen cias ajenas.8 Así pues, como en el hurto la agresión sigue siendo actual hasta la consumación, es necesario establecer en qué momento esto tiene lugar. De acuerdo con el art. 239 CP incurre en el delito de hurto “el que se apodere de una cosa mueble ajena”, lo cual implica unos requisitos más estrictos para la consumación que si la conducta delictiva consistiese en la mera sustracción de la cosa, tal y como este delito estaba regulado en el Código penal de 1936.9 Para la doctrina y jurisprudencia colombianas no basta entonces con que el ladrón le quite o arrebate la cosa a la víctima, sino que es necesario que esta sea sacada de su órbita de custodia y llevada, así sea solo de manera momentánea, a la esfera de poder del delincuente, lo cual ocurrirá por regla general cuando se han superado los controles del propietario o tenedor.10 Puesto que en el caso objeto de análisis los jóvenes ya

esfera de poder del delincuente, lo cual ocurrirá por regla general cuando se han superado los controles del propietario o tenedor.10 Puesto que en el caso objeto de análisis los jóvenes ya se habían bajado del taxi y caminaban tranquilamente algunas decenas de metros lejos de allí, es preciso concluir que ellos ya habían fundamentado una custodia momentánea sobre

8 Véase Velásquez Velásquez , Fundamentos, p. 494; Fiandaca/Musco, DP PG 7, p. 296; Canestrari/Cornacchia/De Simone, Manuale 2, p. 609; Antolisei-Giordanengo, Manuale PE I 16, p. 418; Kühl, AT8, § 7 nm. 46; Fischer64, § 32 nm. 18. 9 Véase Cadena/Corredor, Hurto, pp. 526 y 532. 10 En relación con la jurisprudencia: CSJ, Rad. 36299, 15 de febrero de 2012, M.P. María del Rosario González Muñoz; CSJ, Rad. 46782, 2 de noviembre de 2016, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Del lado de la doctrina: Cadena/Corredor, Hurto, pp. 526 y ss., 531 y ss.; Suárez Sánchez, Patrimonio, p. 357 y s. – La situación jurídica en Colombia coincide ampliamente con aqu ella en Italia, pues el art. 624 del Codice penale exige, fuera de la sustracción, que el sujeto activo se apodere de la cosa mueble ajena, por lo que el delito de hurto solamente se configuraría cuando él adquiere un dominio independiente sobre la cosa al haber superado el c írculo de vigilancia del propietario o tenedor, de tal manera que se cree una nueva custodia sobre ella (básico al respecto

configuraría cuando él adquiere un dominio independiente sobre la cosa al haber superado el c írculo de vigilancia del propietario o tenedor, de tal manera que se cree una nueva custodia sobre ella (básico al respecto Antolisei-Giordanengo, Manuale PE I16, p. 409 y ss.). Si bien la conducta típica del hurto en Alemania consiste, de conformidad con el § 242 StGB, en la sustracción de la cosa mueble ajena, de manera general se considera que eso solo se presentaría y que, por lo tanto, ese delito solo se consumaría cuando el sujeto activo fundamenta una nueva custodia que se corresponde con el rompimiento de la custodia ajena sobre la cosa (véase Fischer64, § 242 nm. 10 y ss., 53; Kindhäuser, BT II9, § 2 nm. 27 y ss., 119 y ss.; BGHSt 16, 271 [272 y ss.]), por lo que a pesar de las diferencias terminológicas el instante de l a consumación es delineado de manera muy similar a como se hace en Colombia e Italia.6

los objetos sustraídos al tax ista, por lo que el delito de hurto ya se había consumado y, en consecuencia, no es posible hablar de que perdurara una agresión típica. No obstante, ya que de acuerdo con el tenor del Código penal y la interpretación mayoritaria para el ejercicio de la legítima defensa no es indispensable que el comportamiento del agresor constituya una conducta típica penalmente, 11 sino que basta con que se trate de una agresión ilegítima a los derechos subjetivos ajenos, los cuales están protegidos por el ordenamiento jurídico también en las fases previas y posteriores a la consumación de una conducta

ilegítima a los derechos subjetivos ajenos, los cuales están protegidos por el ordenamiento jurídico también en las fases previas y posteriores a la consumación de una conducta delictiva, después de la consumación del hurto sería posible reaccionar en legítima defensa, siempre que exista una relación de inmediatez espaciotemporal con el hurto, para cuya delimitación puede acudirse al concepto de agotamiento. 12 Ya que el hurto se agota cuando el sujeto activo ha asegurado su custodia sobre los bienes hurtados y, por lo tanto, no debe temer acciones tendientes a recuperar dichos objetos, lo que sucede por ejemplo cuando son trasladados hasta un escondite,13 lo más probable es que en el caso concreto el hurto aún no se hubiese agotado, pues el conductor del taxi podía intentar recuperarlos de forma inmediata, ya que los jóvenes no habían logrado asegurar su custodia sobre los bienes ajenos.14 Así pues, de la narración periodística de los hechos es posible deducir que la agresión injusta a los derechos patrimoniales del conductor del taxi seguía siendo actual en los términos del

11 Véase solo Pabón Parra, Manual I9, p. 513. Lo mismo rige, por ejemplo, en relación con el derecho penal alemán; al respecto véase Pawlik, Unrecht, p. 269 y s.; Kühl, AT 8, § 7 nm. 34, 46 . De la literatura hispanoparlante véase Coca Vila, ADPCP, VOL. LXIX, 2016, p. 106; Wilenmann, Polít. Crim Vol. 10 N° 20,

2015, p. 664 y ss.; Silva Sánchez, In Dret 3/2014, pp. 4, 8. 12 Así Kühl, AT8, § 7 nm. 46; Fischer64, § 32 nm. 18; SSW2-Rosenau, § 32 nm. 16 . – En aquellos eventos en los que el sujeto activo abandona los objetos hurtados para, por ejemplo, huir de manera más fácil, cesa toda agresión injusta contra el patrimonio económico de la víctima, por lo que esta ya no puede reaccionar en legítima defensa (así, por ejemplo, Canestrari/Cornacchia/De Simone, Manuale2, p. 609). No obstante, en caso de que ella continuara con la persecución y lograra detener al ladrón, su comportamiento (constitu tivo, por ejemplo, de lesiones personales o coacciones) podría estar justificado en virtud del art. 302 del Código de procedimiento penal [CPP] que faculta a la captura en flagrancia, cuyos requisitos, sin embargo, son mucho más estrictos que los de la legítima defensa. Al respecto véase Kühl, AT8, § 9 nm. 83 y ss.; Fiandaca/Musco, DP PG7, p. 297. En dichos eventos, fuera de otras eximentes o atenuantes genéricas como el miedo insuperable y la ira e intenso dolor, podría configurarse un error, el cual puede ser de tipo o de prohibición dependiendo de las particularidades del caso. 13 Al respecto véase Fischer64, § 242 nm. 54; Kindhäuser, BT II9, § 2 nm. 118 y ss. 14 Seguramente nadie dudaría de que el taxista habría ejercido una acción defensiva frente a una agresión actual

13 Al respecto véase Fischer64, § 242 nm. 54; Kindhäuser, BT II9, § 2 nm. 118 y ss. 14 Seguramente nadie dudaría de que el taxista habría ejercido una acción defensiva frente a una agresión actual a su patrimonio si, en lugar de emplear el vehículo como medio de defensa, hubiese usado un arma de fuego para neutralizar, mediante disparos a l as piernas, a los ladrones que intentaban escapar. Toda vez que la naturaleza de los medios defensivos empleados y sus consecuencias para los bienes del agresor son relevantes solamente en relación con los criterios de la necesidad y la proporcionalidad, la conclusión de la actualidad de la agresión en el caso concreto no se ve afectada en lo más mínimo por el hecho de que el medio empleado efectivamente no hubiese sido necesario o hubiese generado consecuencias desproporcionadas.7

numeral sexto del art. 32 CP, por lo que el análisis debe continuar con los otros requisitos de la legítima defensa consagrados en el Código penal colombiano: la necesidad y la proporcionalidad. Antes de ello, no obstante, se debe aprovechar la oportunidad para explorar brevemente un problema que puede presentar se con frecuencia en este tipo de situaciones. ¿Qué ocurre cuando el motivo de la reacción es la agresión injusta, pero esta ha dejado de ser actual unos instantes antes? A pesar de que el legislador colombiano reconoce la figura del exceso en las causas de ausencia de responsabilidad, del tenor literal no es posible deducir si en el caso de la legítima defensa dicha figura opera solamente frente a los criterios de la necesidad y la proporcionalidad o también en relación con el aspecto temporal, pues el inciso segundo del

causas de ausencia de responsabilidad, del tenor literal no es posible deducir si en el caso de la legítima defensa dicha figura opera solamente frente a los criterios de la necesidad y la proporcionalidad o también en relación con el aspecto temporal, pues el inciso segundo del numeral séptimo del art. 32 CP se limita a consagrar una atenuación punitiva para quien “exceda los límites propios” de algunas causas de ausencia de responsabili dad como la legítima defensa.15 Al igual que en otros ordenamientos jurídicos, donde esta cuestión también ha quedado abierta a nivel legal, se pueden presentar dos tipos de respuestas. 16 Desde el punto de vista gramatical es posible reconocer el denominado exceso extensivo, pues una reacción a una agresión que ha dejado de ser actual constituye un comportamiento que supera uno de los “límites propios” de la legítima defensa, a saber, el límite temporal. Adicionalmente, el agresor es quien ha susci tado el conflicto, por lo que es él quien de manera primaria debe soportar las reacciones frente a la agresión. No obstante, cuando la agresión ya no es actual, desde el punto de vista sistemático es más adecuado valorar la responsabilidad del agresor por la reacción extemporánea del agredido a través de otras figuras. Si bien el agresor ya no ataca la posición jurídica de la víctima, por lo que no es posible otorgarle a esta el derecho de defensa con su característica drasticidad, él sí tiene una gran resp onsabilidad por la

15 A diferencia de los legi sladores de 1980 y 2000 que hablan genéricamente de los “limites propios” de las causas de justificación o ausencia de responsabilidad, el art. 27 del Código penal de 1936 refería el exceso en

15 A diferencia de los legi sladores de 1980 y 2000 que hablan genéricamente de los “limites propios” de las causas de justificación o ausencia de responsabilidad, el art. 27 del Código penal de 1936 refería el exceso en la legítima defensa a los “límites impuestos por […] la necesid ad”. De esta manera, quedaba excluido legalmente el denominado exceso extensivo, pero también los casos de desproporcionalidad que son probablemente los más importantes desde el punto de vista práctico. 16 Este es el caso, por ejemplo, del exceso en la legítima defensa consagrado en el § 33 del Código penal alemán. En contra del denominado exceso extensivo posterior Pawlik, Unrecht, p. 359; Kühl, AT8, § 7 nm. 135 y ss.; Frister, AT8, Cap. 16 nm. 41; Murmann, Grundkurs5, § 26 nm. 82. A favor S/S-Perron, § 33 nm. 7; Jakobs, PG, Ap. 20 nm. 31; Roxin, PG I2, § 22 nm. 88.8

situación emocional en la que ha sumido al agredido. Así pues, de una parte , cuando la agresión genere una grave perturbación del estado psíquico de la víctima que reacciona extemporáneamente, será posible reconocer el miedo insuperable consagrado en el numeral noveno del art. 32 CP como causa de ausencia de la responsabilidad. De otra parte , en aquellos eventos en los que el estado psíquico del agr edido no alcance el umbral requerido por la eximente del miedo insuperable se podrá reconocer en todo caso la atenuante genérica del art. 57 CP, la cual consagra para los casos de ira e intenso dolor una atenuación punitiva

por la eximente del miedo insuperable se podrá reconocer en todo caso la atenuante genérica del art. 57 CP, la cual consagra para los casos de ira e intenso dolor una atenuación punitiva de la misma magnitud que la esta blecida en el caso del exceso en las causas de ausencia de responsabilidad.

B. ¿Necesidad de la defensa?

Desde distintos puntos de vista teóricos se considera que el criterio de la “necesidad” es un límite fundamental de la reacción defensiva a la que está f acultado el agredido en virtud de la agresión actual e injusta. Así, por el lado de la posición mayoritaria, los partidarios de la fundamentación dualista de la legítima defensa sostienen que este criterio se explica tanto por el aspecto individual (“principio” de la protección de bienes jurídicos individuales) como por el aspecto supraindividual (“principio” de la protección del orden jurídico).17 Por el lado de las concepciones minoritarias que apelan, por ejemplo, a una fundamentación intersubjetiva de la legítima defensa, el criterio de la necesidad se deriva del hecho que el agresor continúa siendo una persona en derecho, de tal manera que la relación jurídica entre él y el agredido sigue vigente; por consiguiente, este último no podr ía acudir a medidas innecesarias para repeler la agresión, sino que debería utilizar el medio menos lesivo posible.18 En consonancia con la relevancia teórica de dicho criterio, la “necesidad” de la reacción defensiva se encuentra regulada expresamente en diversos ordenamientos jurídicos como el italiano, el español y el alemán,19 los cuales han influenciado notablemente el derecho penal

En consonancia con la relevancia teórica de dicho criterio, la “necesidad” de la reacción defensiva se encuentra regulada expresamente en diversos ordenamientos jurídicos como el italiano, el español y el alemán,19 los cuales han influenciado notablemente el derecho penal colombiano. En lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere, el criterio de la necesidad

17 Véase Kühl, AT8, § 7 nm. 88; Luzón Peña, Lecciones3, Cap. 23 nm. 5 y ss. 18 Así Pawlik, Unrecht, p. 242 y s. 19 Art. 52 Codice penale (“necessità di difendere”); art. 20 Código penal español (“Necesidad racional”); § 32 StGB (“erforderlich” [necesaria]).9

ha sido consagrado prácticamente de la misma forma en las legislaciones de 1936, 1980 y 2000: “por la necesidad de defender(se)”. De acuerdo con la interpretación común, la necesidad como límite al ejercicio de la legítima defensa significa que el agredido, de todos los medios que tiene a disposición y que son igualmente efectivos para contrarrestar la agresión, está facultado únicamente para utilizar el menos lesivo de todos.20 En consonancia con ello se sostiene que el agredido no está obligado a correr riesgos al ejercer la defensa o a huir del agresor, por lo que puede apelar a medios más drásticos en caso de que los otros medios menos lesivos no tengan la misma aptitud defensiva.21 Asimismo se defiende de manera general que en los casos en que no haya otros medios de defensa a disposición, el único medio existente es al mismo tiempo el medio necesario.22 Así pues, cuando los otros medios menos lesivos no sean igualmente efectivos o

defensiva.21 Asimismo se defiende de manera general que en los casos en que no haya otros medios de defensa a disposición, el único medio existente es al mismo tiempo el medio necesario.22 Así pues, cuando los otros medios menos lesivos no sean igualmente efectivos o solamente entre en consideración un medio bastante drástico, la reacción defen siva deberá reputarse como necesaria, incluso si las consecuencias de ella son muy graves para el agresor.23

20 Al respecto véase solamente Velásquez Velásquez, Fundamentos, p. 499; Luzón Peña, Lecciones3, Cap. 23 nm. 59 y ss.; Fiandaca/Musco, DP PG7, p. 299; Kühl, AT8, § 7 nm. 87 y ss. 21 Esta es la opinión mayoritaria en Alemania; al respecto Kühl, AT8, § 7 nm. 103. En relación con el Derecho penal español véase Baldó Lavilla, Estado de necesidad, p. 311 y ss. En Italia, por el contrario, la jurisprudencia y la doctrina, sobre todo en el pasado, eran mucho más proclives a imponerle al agredido el deber de evitar la confrontación cuando esto no lo hacía aparecer como “vil”; al respecto véase Fiandaca/Musco, DP PG7, p. 299. 22 Véase Kühl, AT8, § 7 nm. 93, 100; Baldó Lavilla, Estado de necesidad, p. 310 y s. 23 Así Baldó Lavilla, Estado de necesidad, p. 310; v éase también Palermo, La legítima defensa, p. 99. Ya que el criterio de la necesidad entendido de esa manera es bastante amplio, por lo que el disparo que le causa graves heridas o, incluso, la muerte al agresor es necesario en el sentido de la legítima defensa, si este es el único medio

el criterio de la necesidad entendido de esa manera es bastante amplio, por lo que el disparo que le causa graves heridas o, incluso, la muerte al agresor es necesario en el sentido de la legítima defensa, si este es el único medio efectivo que tiene a disposición el agredido para defender sus derechos, algunos autores como Fiandaca/Musco, DP PG7, p. 300 consideran que para establecer la necesidad de la defensa se debe acudir al “principio cardinal de la ponderación de intereses”. Desde el punto de v ista del derecho positivo italiano, el cual exige como segundo requisito de la reacción defensiva la proporcionalidad entre la agresión y la defensa (art. 52 Codice penale: “sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”), dicha posición es errónea, pu es termina por entremezclar los juicios propios de los criterios de necesidad y proporcionalidad. Esta misma conclusión de la independencia de los criterios de la necesidad y la proporcionalidad rige en el caso colombiano, pues la regulación de la legítima defensa en el actual código penal colombiano, la cual continúa la tradición de las legislaciones de 1936 y 1980 que a su vez se habían inspirado en el derecho italiano, también contempla que solo se podrá reconocer la legítima defensa como causa de ausencia de responsabilidad “siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión” (art. 32 num. sexto, inc. primero CP). En una inconsistencia similar a la de Fiandaca y Musco incurre en el ámbito colombiano Velásquez Velásquez , Fundamentos, p. 499 y s. En ordenamientos jurídicos como el alemán, el cual no consagra la proporcionalidad como requisito positivo de la

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