ORTIZ - La responsabilidad fiscal y su incidencia en los seguros

4102 ed ozram ed 21 :nóicpecer ed ahceF 4102 ed lirba ed 4 :nóicatpeca ed ahceF La responsabilidad fiscal y su incidencia en los seguros Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz

SUMARIO

Introducción

1. MARCO GENERAL 1.1. Aspectos generales de la responsabilidad - noción y tipos de responsabilidad 1.2. Marco normativo 1.3. Características de la responsabilidad fiscal - Es patrimonial - No es sancionatoria ni penal - Es independiente y autónoma - Es diferente de la responsabilidad personal del servidor público

(acción de repetición) - Se predica de los servidores públicos y de los particulares que realicen gestión fiscal, que causen un daño al patrimonio del Estado. Investigación realizada por el autor desde una perspectiva analítica y reflexiva, para el XXVII Encuentro Nacional de ACOLDESE, celebrado el 30, 31 de octubre y 1° de noviembre en Santiago de Cali, Colombia. Abogado egresado de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho privado de la Universidad de Derecho de Economía y Ciencias Sociales de Paris, Paris III 1986-1987. Catedrático en materia de Responsabilidad Civil y Derecho. Tratadista en Responsabilidad Civil, Seguros y Seguridad Social. Correo electrónico: juanmanuel@diazgranados.co RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz - Es subjetiva (culpa grave o dolo) - Existe un proceso especial para su declaración, de naturaleza

administrativa - Vinculación obligatoria de las aseguradoras

2. LA GESTIÓN FISCAL

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL 3.1. Conducta (culpa grave o dolo) 3.2. Daño patrimonial al Estado 3.3. Relación de causalidad

4. EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

5. LA CADUCIDAD Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL Y DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO 5.1. Caducidad y prescripción acción fiscal 5.2. Prescripción del contrato de seguro

6. VINCULACIÓN DE LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS-PROBLEMÁTICA 6.1. Marco normativo 6.2. Criterio jurisprudencial 6.3. Precisiones sobre la vinculación del garante - La aseguradora no es gestor fiscal - La aseguradora no es responsable fiscal - La aseguradora no es deudor solidario - La acción fiscal no altera el riesgo asegurado, la suma asegurada ni las demás condiciones propias del contrato de seguro - La Contraloría tiene facultad para condenar a la aseguradora como responsable civil con base en la póliza 6.4. Vinculación del garantepólizas que pueden ser afectadas - Pólizas de Seguro de Cumplimiento

162 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 La responsabiLidad fiscaL su incidencia en Los seguros - Pólizas de Seguro de Manejo - Pólizas de Seguro de Servidores públicos - Pólizas de Seguro de Directores y Administradores - Pólizas de seguro de responsabilidad de las empresas

(responsabilidad profesional) 6.5. Vinculación del garanteproblemática - Afectación de múltiples vigenciasalteración de la noción de siniestro - Prescripción - Desconocimiento del riesgo asegurado y otras limitaciones propias del contrato de seguro - Pactos de coaseguro - Ante una condena solidaria no hay reglas para definir el contrato de seguro que debe cubrir la perdida

7. CARÁCTER AUTÓNOMO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Y SU

RELACIÓN CON OTROS PROCESOS RESUMEN El presente artículo hace una descripción de la figura de la responsabilidad fiscal en Colombia, tanto en el terreno normativo como jurisprudencial. Se analizan los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, así como los rasgos fundamentales del proceso de responsabilidad fiscal que adelantan las contralorías. Luego el estudio aborda la vinculación de las aseguradoras al proceso de responsabilidad fiscal y sus alcances. Igualmente, se examinan las diferentes pó- lizas de seguros que eventualmente pueden dar lugar a la vinculación de una aseguradora. Por último, se aborda la problemática que estos procesos han generado para las aseguradoras, por cuanto en ocasiones no se aplican las normas y los textos contractuales, se presenta afectación de múltiples vigencias alterándose la noción de siniestro, se desconocen el riesgo asegurado, otras limitaciones propias del contrato de seguro y los pactos de coaseguro. 163 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz

En cuanto a la prescripción las contralorías se inclinan por dar aplicación a la que es propia de la responsabilidad fiscal y no la que prevén las normas para el contrato de seguro.

Palabras clave: Responsabilidad fiscal, contrato de seguro, acción fiscal, llamamiento en garantía, cobertura, aseguradora.

Palabras clave descriptor: Gestor fiscal, Contraloría de la República, vinculación del garante, póliza.

FISCAL (TAX) LIABILITY AND IMPACT ON INSURANCE ABSTRACT The present article describes the fiscal (tax) liability figure in Colombia, both in regulatory and jurisprudential terms. It analyses the elements making up fiscal liability, as well as the fundamental characteristics of fiscal liability processes conducted by comptroller’s offices. Then the study addresses the involvement of insurance companies in fiscal liability processes and the scope thereof. It also examines the different insurance policies that may eventually give rise to enrolment of insurers. Lastly, it deals with the problems such processes have caused for insurers, because at times current standards and contractual wordings are not applied; multiple periods are affected, thus altering the notion of loss; the insured risk is unknown; and because of other limitations attached to insurance contracts and coinsurance agreements. As to the statute of limitations, comptroller’s offices are prone to apply it as attached to fiscal liability instead of as provided in the insurance contract standards.

Key words: Fiscal liability; contract of insurance; fiscal action; call under warranty; coverage; insurer.

Key description words: Fiscal Manager; Republic’s Comptroller-General’s Office; guarantor’s enrolments; policy.

164 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 La responsabiLidad fiscaL su incidencia en Los seguros INTRODUCCIÓN Agradezco a ACOLDESE la invitación para abordar el tema de la responsabilidad fiscal

y su incidencia en los seguros, asunto de la mayor importancia y actualidad. En efecto, la responsabilidad fiscal tiene una estrecha relación con los seguros, pues en aquellos casos en los cuales la responsabilidad o el interés respectivo tienen cobertura por un contrato de seguro, la aseguradora es vinculada al proceso de responsabilidad fiscal dentro del cual puede ser condenada por parte de las Contralorías. La Constitución de 1991 estableció una nueva dimensión respecto del control fiscal, otorgó amplias facultades a la Contraloría General de la Republica y sentó las bases de la responsabilidad fiscal. En ese marco fue expedida la Ley 610 de 2000, que reguló la responsabilidad fiscal en sus aspectos sustanciales y de procedimiento. Dicha norma se complementó por la Ley 1474 de 2011, la cual, entre otros aspectos, introdujo ajustes al proceso de responsabilidad fiscal y modificó las normas de prescripción del contrato de seguro en el aludido ámbito. En los últimos años el número de procesos de responsabilidad fiscal se ha incrementado sustancialmente, con la consecuente vinculación de las compañías de seguros a los mismos, con base en pólizas de diversa índole. 165 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz Lo anterior se ha traducido en condenas contra las aseguradoras, algunas de las cuales han desconocido los principios propios de los seguros y la legislación especial sobre este tipo de contratos. Como consecuencia de lo expuesto, se ha generado una entendible preocupación en el sector asegurador y, por supuesto, en los reaseguradores internacionales

para quienes la responsabilidad fiscal determinada por la Contraloría General de la República es una figura atípica en el concierto internacional (en el cual lo usual son los tribunales de cuentas con alcances más delimitados), a lo que se agrega la emisión de algunos fallos que han producido alarma por adoptar interpretaciones ajenas al rigor de la disciplina del derecho y de la técnica del seguro. El presente escrito tiene como propósito realizar una presentación esquemática de la responsabilidad fiscal, sus desarrollos legales y jurisprudenciales, así como poner de manifiesto la problemática que significa para los seguros.

1. MARCO GENERAL 1.1 Aspectos generales de la responsabilidad-noción y tipos de responsabilidad Hay responsabilidad en términos patrimoniales cuando el ordenamiento jurídico considera que una persona está obligada a reparar un daño causado a otra persona existiendo o no vínculo contractual. Siguiendo a Planiol y Ripert, “en un sentido amplio se dice que hay responsabilidad en todos los casos en que una persona está obligada a reparar un daño sufrido por otra”.1

Inicialmente, solo se concebía la responsabilidad que se predicaba de los particulares, que corresponde a la responsabilidad civil, regulada desde tiempo atrás en el Código Civil. Un particular puede ser responsable si causa un daño a otro particular. Luego, se admitió que el Estado también podía ser considerado responsable de sus acciones u omisiones, asunto que el derecho administrativo ha tenido como uno de sus principales focos de atención (en la actualidad la base de esta responsabilidad es el artículo 90 de la Constitución Nacional). Así mismo, si un funcionario público causa un daño que el Estado debe proceder a reparar, el Estado puede llamar en garantía al funcionario cuando es demandado o, si es condenado, iniciar la acción de

repetición en los casos en que ello resulte procedente. (Solamente si hay dolo o culpa grave procede la subrogación). 1 Planiol, Marcel et Ripert, Georges, Traité pratique de Droit Civil Français, t. VI, Obligations, LGDJ, Paris, 1930, p. 638. 166 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 La responsabiLidad fiscaL su incidencia en Los seguros Finalmente, surge la responsabilidad fiscal, la cual es una figura novedosa que persigue el resarcimiento del patrimonio público en caso de detrimento económico producido por un gestor fiscal que realiza una conducta generadora, de lo cual nos ocuparemos en este escrito. 1.2 Marco normativo La responsabilidad fiscal tiene su fuente en los artículos 267 y 268 de la Constitución Nacional, según los cuales corresponde a la Contraloría ejercer el control fiscal, lo que la faculta para establecer la responsabilidad que se derive del ejercicio de la gestión de recursos públicos. La Ley 610 de 2000 (complementada por la Ley 1474 de 2011) reguló la figura de la responsabilidad fiscal de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. La definición se encuentra en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, que dispone: “Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,

causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa2 un daño al patrimonio del Estado”. Como se verá más adelante, la responsabilidad fiscal es una figura a la cual la ley le atribuye independencia y autonomía frente a otro tipo de responsabilidades (artículo 4, parágrafo 1), circunstancia que genera interrogantes, pues habrá casos en los cuales se examinen lo mismos hechos pero las decisiones a la luz de la responsabilidad fiscal sean diferentes de las derivadas del derecho administrativo o del derecho civil, lo cual se acentúa por cuanto los fallos serán adoptados por órganos diferentes. La responsabilidad fiscal se sujeta a un proceso especial regulado por las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. 1.3 Características de la responsabilidad fiscal Es patrimonial La responsabilidad fiscal es de naturaleza patrimonial, es decir tiene vocación indemnizatoria y no sancionatoria, ya que persigue el resarcimiento del detri2 La Corte Constitucional precisó, mediante sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002, que se requiere culpa grave para que se configure la responsabilidad fiscal. 167 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz mento patrimonial sufrido por el Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia 619 de 2002 ha precisado el significado de la responsabilidad fiscal así: “La responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes

tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos –incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.” (se destaca) Ahora bien, el proceso que adelanta la Contraloría es de tipo administrativo, pero ello no le resta su finalidad resarcitoria, todo lo cual permite que la responsabilidad fiscal sea susceptible de ser asegurada en el ordenamiento jurídico colombiano, bajo un seguro de responsabilidad. Es más, el artículo 53 de la Ley 998 de 2005 autorizó a las entidades públicas, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado, para contratar este tipo de seguros con el fin de cubrir a sus servidores por la responsabilidad por actos y hechos no dolosos cometidos en el ejercicio de sus funciones. No es sancionatoria ni penal La finalidad de la responsabilidad fiscal es puramente resarcitoria, pues se circunscribe a la protección del patrimonio público. Por la razón expuesta un elemento constitutivo de la responsabilidad fiscal es la existencia de un daño. En consecuencia, esta figura no tiene fines punitivos dirigidos a sancionar a quien adelante una gestión fiscal en desmedro de los recursos públicos y no se rige por los principios del derecho sancionatorio ni del derecho penal. La orientación indemnizatoria está claramente definida en el artículo 4 de la ley 610 de 2000, así: “Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como

consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.” (se destaca) 168 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 La responsabiLidad fiscaL su incidencia en Los seguros De manera complementaria el artículo 16 de la misma ley puntualiza que en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se demuestre que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. Es independiente y autónoma De acuerdo con el artículo 4, parágrafo 1, de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. El atributo señalado significa que la responsabilidad fiscal obedece a reglas propias tanto en lo sustancial como en lo procesal, lo cual no quiere decir que las demás clases de responsabilidad se subordinen a ella. Debe tenerse en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal es de carácter administrativo, que las Contralorías no ejercen función judicial y que los fallos son actos administrativos sujetos al control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, la responsabilidad fiscal, en últimas, se encuentra sujeta al juez administrativo, quien determinará el alcance de la misma y compatibilizará con las demás clases de responsabilidad, sobre todo para evitar fallos de carácter contradictorio respecto de los mismos hechos.

Por ejemplo, es posible que para la Contraloría exista un incumplimiento imputable al contratista en un contrato estatal y en el proceso de responsabilidad fiscal se haga efectiva la cláusula penal, vinculándose a la compañía de seguros. Pero ese mismo caso puede ser de conocimiento del juez natural del contrato (juez administrativo), en desarrollo de una acción contenciosa (medio de control de controversias contractuales), como resultado de lo cual la decisión puede ser distinta. Dado que el juez del contrato es el mismo que tiene el control de legalidad sobre el fallo de responsabilidad fiscal, en estricto rigor, esta última, por versar sobre los mismos hechos se subordina al derecho y al juez administrativo. Es diferente de la responsabilidad personal del servidor público (acción de repetición) Los servidores públicos también están sujetos a un régimen de responsabilidad civil patrimonial, basado en el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución Nacional, conforme al cual cuando el Estado es condenado a indemnizar un daño antijurídico, deberá repetir contra el servidor público que lo hubiese producido con dolo o culpa grave. La Ley 678 de 2001 regula la acción de repetición del Estado contra el funcionario y el llamamiento en garantía con fines de repetición. 169 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz Es importante tener en cuenta que la responsabilidad fiscal es diferente de la responsabilidad del servidor público a que hemos hecho referencia, lo cual fue puntualizado por la Corte Constitucional en sentencia C-309 de 30 de abril de 2002, en

los siguientes términos: “Son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. Por ello persiguen objetivos distintos, lo cual amerita hacer las correspondientes distinciones pues una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Es decir, el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares”. Si bien, son responsabilidades de diversa índole, las pólizas de seguro que se han desarrollado en el mercado nacional en materia de servidores públicos prevén cobertura tanto para la responsabilidad fiscal como para la responsabilidad personal del servidor público en caso de la acción de repetición o de llamamiento en garantía. Se predica de los servidores públicos y de los particulares que realicen gestión fiscal, que causen un daño al patrimonio del Estado. El sujeto activo en el terreno de la responsabilidad fiscal es cualificado, ya que debe

ostentar la calidad de gestor fiscal. Son gestores fiscales los servidores públicos, así como los particulares que administren recursos públicos. Dicha previsión se encuentra contenida en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000: “Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, 170 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 La responsabiLidad fiscaL su incidencia en Los seguros eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.(se destaca) Nótese que las entidades públicas no son gestores fiscales, pues no son causantes del daño, sino receptoras del mismo. Por lo anterior, en los procesos su papel corresponde al de entidades afectadas por la conducta del responsable. POTENCIALES RESPONSABLES TIPO DE RESPONSABILIDAD Responsabilidad civil Particulares Responsabilidad fiscal (si son gestores fiscales) Estado Responsabilidad administrativa Responsabilidad civil (frente al Estadoacción de

repetición y llamamiento en garantía) Servidores Públicos Responsabilidad fiscal (si son gestores fiscales) Es subjetiva (culpa grave o dolo) La responsabilidad fiscal es de naturaleza subjetiva, lo cual significa que para su configuración es preciso que el gestor fiscal adelante una conducta culposa o dolosa. Por efecto de tal regla no se admiten responsabilidades objetivas. Como se ha indicado, la Corte Constitucional Sentencia C-619 de 2002) dispuso que no todo grado de culpa permite atribuir responsabilidad fiscal, sino solo la culpa grave. Existe un proceso especial para su declaración, de naturaleza administrativa El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra definido en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, cuyo texto se transcribió anteriormente. Este es un proceso de naturaleza administrativa, no jurisdiccional, aunque como lo señala Carlos Ariel Sánchez “todo su contenido está estructurado en forma muy similar a un proceso judicial, siguiendo con ello la tendencia de otros procedimientos administrativos especiales”.3 El proceso de responsabilidad fiscal culmina con un fallo que determina si hay responsabilidad fiscal o no; si es positivo, cuantifica el daño a cargo del responsable 3 Sánchez Torres, Carlos Ariel y otros, Responsabilidad fiscal y control del gasto público, Biblioteca Jurídica Diké-Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2004, p. 136. 171 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz fiscal (artículo 53). El fallo es un acto administrativo, que cuenta con fuerza ejecutoria y es de obligatorio cumplimiento y, como tal, será impugnable ante la jurisdicción

contencioso administrativa (artículo 59). Vinculación obligatoria de las aseguradoras En el proceso de responsabilidad fiscal existe una norma especial que establece la vinculación obligatoria de las aseguradoras al mismo. La norma corresponde al artículo 44 de la Ley 610 de 2000, que reza así: “ARTICULO 44.- Vinculacion del garante: Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado”. Carece de rigor que la norma califique a la aseguradora de tercero civilmente responsable, pues, en realidad, la aseguradora no responde por los actos de los funcionarios o de los particulares que administran recursos públicos. La fuente de la obligación de la compañía proviene del contrato de seguro y no de la conducta impropia del responsable. En consecuencia, se estará en presencia de dos obligaciones diferentes en su origen y alcance: la obligación de resarcimiento a cargo del responsable fiscal y la obligación del asegurador que nace y se delimita por el contrato de seguro, lo cual explica la imposibilidad de que exista solidaridad, ya que esta figura solo se predica de una sola obligación, la cual tiene dos deudores que responden por el todo (artículo 1568 del Código Civil). La Corte Constitucional en la sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002 expresó que la finalidad de la vinculación de la aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento del patrimonio público y que dicha vinculación está delimitada

por el riesgo amparado: “En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. “Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes 172 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 La responsabiLidad fiscaL su incidencia en Los seguros amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas” (se destaca). Con base en lo anterior, para que la compañía de seguros pueda ser obligada a pagar el daño o perjuicio causado al patrimonio público es indispensable que se cumplan dos requisitos indispensables a saber: • Que exista una declaración de responsabilidad fiscal por haberse acreditado a cabalidad los elementos para su tipificación: gestión fiscal, una conducta dolosa o gravemente culposa, un daño y la relación de causalidad respectiva. • Que la cobertura prevista en el contrato de seguro ampare específicamente el hecho constitutivo de la responsabilidad fiscal teniendo en cuenta sus condiciones y limitaciones, tales como el alcance del riesgo cubierto, la vigencia, la suma asegurada, el deducible, entre otros.

2. GESTIÓN FISCAL El sujeto a quien puede atribuirse responsabilidad fiscal debe ser gestor fiscal, es decir administrador de recursos públicos, los cuales se identifican en el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 610 de 2000 que indica lo siguiente: “Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.

En consecuencia son gestores fiscales: • Los servidores públicos que tengan a su cargo la administración de recursos pú- blicos. • Las personas naturales en el ámbito privado, que administren recursos públicos. • Las personas jurídicas privadas que administren recursos públicos. Así las cosas, la responsabilidad fiscal solo puede atribuirse a quien ostente la calidad de gestor fiscal en desarrollo de actividades que impliquen gestión fiscal. En efecto, la Corte Constitucional señaló al respecto en la sentencia C-840 de 2001: “…la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para 173 RIS, Bogotá (Colombia), 40(23): 161-204, enero-junio de 2014 Juan Manuel Díaz-GranaDos ortiz ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo

el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley”. (se destaca). Con base en lo señalado, si un particular que no es gestor fiscal causa un detrimento al patrimonio público no habrá responsabilidad fiscal, por cuanto el sujeto que realiza la conducta no es gestor fiscal. En tal caso habrá que recurrir a otras figuras jurídicas para definir la situación. Por otro lado, como ya se señaló, las entidades públicas no son gestores fiscales para efectos de la Ley 610 de 2000, por lo cual no son responsables fiscales. En los procesos de responsabilidad fiscal juegan el rol de entidades afectadas. Vale la pena en este punto referirnos a la situación de los contratistas del Estado. Ciertamente los contratistas ejercen gestión fiscal respecto de los anticipos que reciben, pues la titularidad de estos recursos continua siendo de la entidad pública contratante. En relación con los demás aspectos y pagos del contrato, los contratistas no son gestores fiscales por cuanto los pagos que reciben pierden su carácter de recursos públicos y se traducen en ingresos propios del contratista. De lo dicho se exceptúan los contratos cuyo objeto es administrar recursos públicos, caso en cual la gestión fiscal se refiere a todos los recursos (por ejemplo un contrato de fiducia pública) En este sentido Uriel Alberto Amaya Olaya4 claramente enseña: “Lo anterior significa – según constante reiteración – que el particular contratista no pude ser sujeto de responsabilidad fiscal, así haya causado un daño al patrimonio público por la inejecución del contrato, o la apropiación indebida de recursos, v. gr., si no está ejerciendo obligaciones contractuales propias de la gestión fiscal:

esto es, que el objeto del contrato sea precisamente el de administrar recursos o patrimonio público, caso en el cual sí es titular de gestión fiscal (función pública), y por lo tanto de una eventual responsabilidad de esta naturaleza” Algo similar acontece con los contratos de interventoría, pues el