ORTIZ - Los pactos de exclusividad en Colombia

SECCIÓN I ARTÍCULOS DE AUTORES NACIONALESRev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 19ISSN 1900-6381 LOS PACTOS DE EXCLUSIVIDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO ingrid soraya ortiz baquero1 resumen La actual economía de mercado y de la colaboración impone la creación de sinergias y relaciones entre empresarios. Dentro de esa nueva realidad económica se enmarcan los contratos de distribución. Sin embargo, ese impulso y auge de los contratos de distribución ha tenido un punto crítico en particular, y es el relacionado con las cláusulas de exclusividad que se pactan en los mismos. Su validez, su vigencia y su concordancia con las normas de competencia es un motivo de debate que, aunque parece estar en el imaginario jurídico, no ha sido materia de análisis profundo ni por la doctrina, ni por la Superintendencia de Industria 1 Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho comercial y Magíster en Responsabilidad contractual y extracontractual, civil y del Estado, de la misma universidad. Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en Derecho mercantil, de la Universidad Autónoma de Madrid. Doctora en Derecho mercantil, de la Universidad Autónoma de Madrid. Mag íster en Derecho del consumo, de la Universidad de Castilla La Mancha. Docente investigadora del Departamento de Derecho comercial de la Universidad Externado de Colombia. ingrido.ortiz@uexternado.edu.co.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015

Departamento de Derecho comercial de la Universidad Externado de Colombia. ingrido.ortiz@uexternado.edu.co.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 20 ingrid soraya ortiz baquero y Comercio (SIC). El proyecto de ley que modifica el régimen de competencia, elimina la disposición sobre cláusulas de exclusividad en el ámbito de la competencia desleal, sin embargo, nada impide que las mismas puedan ser validadas y afirmadas desde los procedimientos administrativos de prácticas restrictivas de la competencia.

Palabras clave: contratos de distribución; cláusulas de exclusividad; competencia desleal; regla de la razón.

EXCLUSIVITY AGREEMENTS IN

COLOMBIAN LAW AbstrAct The current market and cooperation economy requires the creation of synergies and relations between companies. Within this new economic reality distribution agreements are framed. However, that momentum and rise of the distribution agreements has had a particularly critical point and is related to the exclusivity clauses agreed on them. Its validity behalf the competition rules is a matter of debate that has not been the subject of deep analysis or by doctrine or by the Superintendencia de Industria y Comercio. The bill that modifies the competition regime, eliminates the exclusivity clauses in the field of unfair competition, however, nothing prevents that they can be validated and affirmed in the administrative procedures related to antitrust rules.

Key words: distribution agreements; exclusivity clauses; unfair competition; rule of reason.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015

Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 21 I ntroducción En Colombia, los acuerdos o pactos de exclusividad han sido

Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 21 I ntroducción En Colombia, los acuerdos o pactos de exclusividad han sido considerados como estipulaciones lícitas y necesarias para el correcto funcionamiento de los contratos de distribución comercial. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia arbitral que se ha visto enfrentada al análisis de este tipo de cláusulas, y a su valoración como elemento negocial en contratos tales como la agencia, la concesión, la franquicia y el suministro, han aceptado sus ventajas y su legalidad. Así pues, en principio, ninguna duda cabe sobre su importancia y sobre la autonomía privada y la libertad contractual que asiste a los particulares para hacer uso de las mismas. No obstante lo anterior, desde la perspectiva del derecho de la competencia se ha planteado un doble análisis o valoración de este tipo de cláusulas. Por un lado, se ha considerado que las cláusulas de exclusividad pueden constituir una práctica restrictiva de la competencia y, por otro, que dichos pactos pueden a ser a su vez desleales en tanto tengan como objeto o efecto cerrar el mercado o monopolizar la distribución de productos y servicios. Actualmente se encuentra en curso el Proyecto de Ley nú - mero 38 de 2015 (Senado) 2 que elimina la conducta denominada “pactos desleales de exclusividad”, lo que ab initio puede ser 2 Se debe advertir al lector desde ya, que el presente texto se publica en medio del trámite del proyecto de Ley No. 38 de 2015 (Senado), que elimina la disposición del artículo 19 de la Ley 256 de 1996 sobre pactos de exclusividad, y en su lugar lo reemplaza por el siguiente enunciado: “Artículo 19. Publicidad

disposición del artículo 19 de la Ley 256 de 1996 sobre pactos de exclusividad, y en su lugar lo reemplaza por el siguiente enunciado: “Artículo 19. Publicidad ilícita. Se considera desleal incurrir en publicidad ilícita”. Por tal motivo, las consideraciones aquí consignadas tienen en cuenta la vigencia del artículo 19 de la Ley 256 de 1996 y, por supuesto, la frecuencia con que dichas cláusulas son incorporadas en los contratos mercantiles, no sin temores por parte de las empresas, de que sus conductas sean juzgadas como restrictivas de la competencia. Debe tenerse en cuenta, además, que la conducta desaparece del ámbito de la Ley de Competencia Desleal, sin que ello signifique que desaparezca del ámbito de las prácticas restrictivas de la competencia.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 22 ingrid soraya ortiz baquero considerado como una respuesta a la muy reducida y compleja aplicación de la norma, pero sobre todo a la consideración de que en realidad su valoración debe efectuarse únicamente desde la perspectiva de las prácticas restrictivas de la competencia y de forma muy restringida. En este trabajo se aborda la importancia de los pactos de exclusividad en los principales contratos de distribución, y la valoración que a día de hoy pueden tener dichos pactos a la luz de las normas de libre competencia y competencia desleal. Nos anticipamos a señalar que, dada la utilidad y los efectos generalmente benéficos que persiguen los pactos de exclusividad, el análisis de la autoridad de competencia debería partir de su legalidad e incluso de su expresa exención.

Nos anticipamos a señalar que, dada la utilidad y los efectos generalmente benéficos que persiguen los pactos de exclusividad, el análisis de la autoridad de competencia debería partir de su legalidad e incluso de su expresa exención.

1. La reLev ancia de Los pactos de excLusividad en Los contratos de distribución mercantiL En el ámbito de los contratos de distribución mercantil es frecuente y las más de las veces indispensable el uso de las cláusulas o pactos de exclusividad. 3 Es precisamente en el desarrollo de este tipo de contratos que mejor pueden apreciarse los efectos tanto positivos como negativos de esta clase de pactos.

Bajo la denominación de contratos de distribución mercantil4 se agrupan todos aquellos contratos a través de los cuales un empresario busca optimizar la comercialización de los bienes y 3 La expresión “contratos de distribución” se entiende como género o categoría general que agrupa a contratos tales como la agencia, la distribución en sentido estricto, la concesión y la franquicia, entre otros. 4 Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho civil y mercantil contemporáneo, Bogotá: Legis, p. 494 y siguientes expone las características del contrato de distribuci ón, entendido como especie y no como género del cual hacen parte, además, de la distribución en sentido estricto, el contrato de franquicia, concesión, agencia y suministro.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 23 servicios que produce o distribuye a nivel mayorista, y que tienen

Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 23 servicios que produce o distribuye a nivel mayorista, y que tienen como fin lograr un mayor posicionamiento de los mismos en los distintos mercados geográficos que, de no ser por el contrato, no podrían ser cubiertos en forma directa por el empresario, o de serlo le implicarían a este mayores costos. 5 Aunque no existe una posición unánime de la doctrina -nacional y extranjerasobre cuáles son los contratos que hacen parte de este género, para efectos de este trabajo consideramos los siguientes como los principales contratos de distribución: el contrato de agencia, el suministro, la concesión y la franquicia, los cuales deben su mayor relevancia a la frecuencia de su uso en el mundo de los negocios y al éxito que muchos de ellos ha desencadenado en la actividad empresarial. Estos contratos tienen en común que pueden calificarse como de colaboración empresarial, principales, bilaterales, de duración, de ejecución sucesiva y onerosos. Se trata de acuerdos que le permiten a un empresario acceder a nuevos mercados, expandir su empresa, a la vez que controlar la actividad del tercero que contribuye con dicha expansión. Son en realidad instrumentos de cooperación o colaboración entre dos empresarios que asumen obligaciones, uno en favor del otro, y que pretenden en común el desarrollo de una empresa en beneficio de ambas partes. 5 Namen Vargas, William. Contrato de agencia comercial, en: Derecho de la distribución comercial. Biblioteca Millennio. Colección de Derecho económico y de los negocios, Bogotá: El Navegante Editores, 1995, p. 198: “Las distintas

5 Namen Vargas, William. Contrato de agencia comercial, en: Derecho de la distribución comercial. Biblioteca Millennio. Colección de Derecho económico y de los negocios, Bogotá: El Navegante Editores, 1995, p. 198: “Las distintas expresiones de la distribución mercantil y la dinámica particular que le asiste impiden establecer una disciplina uniforme de la figura y de los acuerdos o negocios al respecto. Sin embargo, la coordinación, independencia, estabilidad, dinamismo, especialización de mercado, promoción, celebración y ejecución de negocios en interés recíproco, la traslación, supresión o atenuación de riesgos y costos singularizan estos convenios, cuya función práctica o económico social abarca, además, la cooperación empresarial, la búsqueda y consolidación de un mercado definido para los productos o servicios y la repartición de beneficios”.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 24 ingrid soraya ortiz baquero Plasmada la relevancia del tema en el ámbito de los contratos comerciales, algunos de ellos atípicos, las inquietudes que surgen son: ¿qué función desempeña la cláusula de exclusividad en los contratos de distribución? ¿Se trata acaso de un elemento accidental del cual se puede prescindir sin afectar la existencia del contrato? o, por el contrario, ¿se trata de un elemento esencial o natural del mismo? Responder estas inquietudes requiere, de una parte, establecer de forma general la utilidad de un acuerdo de exclusividad y, de otra, estudiar los elementos de cada tipo contractual para determinar la función particular que en cada uno de ellos desempeña la exclusividad.

parte, establecer de forma general la utilidad de un acuerdo de exclusividad y, de otra, estudiar los elementos de cada tipo contractual para determinar la función particular que en cada uno de ellos desempeña la exclusividad. En forma genérica puede afirmarse que la exclusividad se traduce en un privilegio otorgado en favor de un sujeto, en virtud de la cual este goza de una ventaja competitiva en un mercado determinado. En este orden, la exclusividad constituye una forma de estimular la dedicación y de premiar los esfuerzos y las inversiones de un distribuidor, agente, concesionario o franquiciatario, un mecanismo para garantizar el acceso a determinados mercados y/o garantizar el posicionamiento de las marcas o productos nuevos. Desde la perspectiva de los empresarios (suministrador, agenciado, concedente o franquiciante), la exclusividad permite un manejo adecuado del sistema de distribución de productos, ya sea con base en un criterio geográfico o en razón de los clientes atendidos; permite conocer el movimiento y volumen de ventas por mercados o sectores y las preferencias de los consumidores dentro del mismo y, en este sentido, permite controlar el proceso productivo en cuanto a unidades fabricadas y unidades vendidas. Desde una perspectiva negativa, la exclusividad es un mecanismo a través del cual se puede restringir la competencia de diversas maneras. En efecto, la exclusividad puede utilizarse para segmentar y repartir mercados, restringir o agravar el acceso por parte de los competidores a un mercado determinado; tambiénRev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 25

parte de los competidores a un mercado determinado; tambiénRev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 25 puede emplearse para mantener la diferenciación geográfica de precios, evitar el comercio paralelo, discriminar entre los distribuidores de un producto y consolidar en algunas casos la posición de dominio de un empresario dentro de un mercado principal o en uno accesorio. Estos efectos negativos (restrictivos) no pueden, en ningún caso, conducir a descalificar a priori el uso de estas cláusulas, pues tal como se indicó, muchas son también las ventajas que en general se desprende de este tipo de pactos, a las cuales se suma que en determinadas circunstancias la exclusividad resulta ser necesaria e indispensable para lograr la finalidad perseguida con una relación contractual específica. Por estas razones, en todos los casos será necesario que la exclusividad se mire dentro de las circunstancias concretas del caso y que su valoración se haga con base en criterios no solo jurídicos sino económicos. En cuanto a su utilidad en el marco de cada tipo contractual, valgan las consideraciones que siguen. El art ículo 1501 del C.C. dispone: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni

degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas adicionales”. Teniendo en cuenta esta disposición general, así como las propias de cada contrato y algunas decisiones jurisprudenciales en relación con los mismos, debemos establecer si la exclusividad tiene un carácter esencial, natural o meramente accidental, y la utilidad particular o los beneficios que las partes persiguen obtener con su incorporación dentro del contrato de que se trate. EstasRev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 26 ingrid soraya ortiz baquero consideraciones serán útiles para afirmar la licitud y validez de estas cláusulas y también para sustentar una nueva metodología para su valoración desde la perspectiva del derecho de la competencia. Estas apreciaciones generales son aplicables tanto a la agencia y al suministro como contratos típicos, como a la concesión y a la franquicia que, pese a carecer de tipicidad legal, han adquirido tipicidad social. Tratándose de los contratos atípicos, habrá que tener en cuenta que ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de establecer el régimen legal aplicable a ellos, a partir de la aplicación de diversas teorías que, tomando como punto de partida la identificación de las características y elementos estructurales del contrato, afirman como aplicable el régimen del contrato típico con el cual tienen mayores similitudes o, en forma

tir de la aplicación de diversas teorías que, tomando como punto de partida la identificación de las características y elementos estructurales del contrato, afirman como aplicable el régimen del contrato típico con el cual tienen mayores similitudes o, en forma simultánea, las normas que regulan los distintos contratos típicos cuyas prestaciones conforman el contrato atípico. agencia comerciaL La agencia comercial es en Colombia una de las modalidades que puede adoptar el contrato de mandato. 6 El art ículo 1317 del C. de Co. define este contrato en los siguientes términos: “Artículo 1317.- Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. 6 Ver el laudo arbitral proferido el 18 de noviembre de 1998 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias existentes entre Aerolíneas Internacionales y Turismo Representaciones Limitada., Alitur Ltda., y Air Aruba Sucursal en Colombia, e igualmente el laudo arbitral proferido el 23 de mayo de 1997 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.” y L’Oreal.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 27 “La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”. En virtud de este contrato, un empresario independiente asuLos pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 27 “La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”. En virtud de este contrato, un empresario independiente asume el encargo de promover en forma estable y permanente los negocios de otro empresario dentro de un territorio determinado. 7 La agencia puede o no conllevar la representación del agenciado, pero siempre conlleva la gestión de negocios ajenos, siendo este uno de sus elementos esenciales. 8 Pese a la independencia del agente, dado que no existe subordinación -rasgo que permite distinguir este contrato de una relación laboral-, los riesgos de la actividad mercantil son asumidos por el empresario agenciado, quien en todo caso ve fortalecida su actividad por la promoción de sus productos y su empresa, y por la clientela que el agente cautiva en su favor. La doctrina y la jurisprudencia han reconocido como uno de los elementos esenciales del contrato de agencia, la asignación de un territorio dentro del cual el agente realiza sus actividades de 7 Sobre el concepto y las características del contrato puede verse Namen Vargas, William, op. cit., pp. 202 y ss. También, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de diciembre de 1980, M.P. Germán Giraldo Zuluaga; el laudo arbitral proferido el 19 de marzo de 1993 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda. y la Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A., “Vecol” S.A. en el cual se señaló: “Fluye de todo lo anterior, que la prestación de mayor envergadura a cargo del agente comercial no es otra que la de cumplir la tarea de promoción y ventas que

Colombiana de Productos Veterinarios S.A., “Vecol” S.A. en el cual se señaló: “Fluye de todo lo anterior, que la prestación de mayor envergadura a cargo del agente comercial no es otra que la de cumplir la tarea de promoción y ventas que un empresario o fabricante le ha confiado para que sea ejecutada en una zona geográfica preestablecida, labor que se traduce en un trabajo de intermediación entre este último y la clientela. […]”. Igualmente puede verse el laudo arbitral proferido el 23 de mayo de 1997 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Preparaciones de Belleza S.A., “Prebel S.A.” y L’Oreal y, finalmente, el laudo arbitral proferido el 31 de marzo de 1998 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Supercar Ltda. vs. Sociedad de Fabricación de Automotores S.A., Sofasa. 8 Sobre las características del contrato de agencia comercial puede verse Londoño Álvarez, Miguel Fernando, “El contrato de franquicia internacional en Colombia”, Revista Foro del Jurista, No. 26, 2015, pp. 143-144.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 28 ingrid soraya ortiz baquero gestión de negocios ajenos. Igualmente, se ha reconocido que la exclusividad conferida al agente dentro de dicho territorio es un elemento natural del contrato, de forma que si nada dicen las partes al respecto, se entiende conferida en favor del agente y solo se excluye cuando las partes así lo manifiesten de manera expresa.9 Generalmente el agente tiene interés en la concesión de la exclusividad, pues a través de ella no solo se elimina la competenexcluye cuando las partes así lo manifiesten de manera expresa.9 Generalmente el agente tiene interés en la concesión de la exclusividad, pues a través de ella no solo se elimina la competencia de otros empresarios dentro del territorio, sino que además se facilita el posicionamiento dentro del mercado -de los productos o servicios del empresario agenciadoy el afianzamiento de una clientela. A pesar de que la exclusividad a la que se refiere el artículo 1318 del C. de Co. es de carácter territorial, nada impide que la exclusividad se otorgue al agente con base en otros criterios que pueden o no concurrir con el factor geográfico, por ejemplo, gama de productos o servicios, marcas o grupos de clientes. 10 9 Namen Vargas, William, op. cit., p. 215 “La exclusividad en favor de agente es un elemento natural del contrato (artículo 1318 del Código de Comercio), precisa para el empresario prestación negativa (no hacer), consistente en el deber de abstención de servirse de otros agentes en la misma zona o para el mismo ramo de negocios, garantizándose, en su caso, permanencia, estabilidad, progresión, independencia y percepción de contraprestación agencial”. 10 En relación con el tema, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias existentes entre Alitur Ltda., y Air Aruba Sucursal Colombia, mediante laudo del 18 de noviembre de 1998, citando la doctrina colombiana sobre el tema y concretamente el libro de Juan Pablo Cárdenas, destaca que la exclusividad concedida en favor del agente es un elemento natural del contrato de agencia en los siguientes términos: “5. Asignación de un territorio. Para el autor citado se trata del último de los elementos esenciales del contrato de agencia, pues

exclusividad concedida en favor del agente es un elemento natural del contrato de agencia en los siguientes términos: “5. Asignación de un territorio. Para el autor citado se trata del último de los elementos esenciales del contrato de agencia, pues en ausencia del mismo no podría ponerse en práctica un elemento de la naturaleza de este tipo contractual, cual es la exclusividad prevista en el artículo 1318 del Código de Comercio, ni sería viable la aplicación del artículo 1322 ibídem referente a la remuneración del agente, la cual se tasa aún en relación con todo negocio que el empresario concluya ‘directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente’. En esta misma decisión, pero esta vez citando doctrina extranjera sobre el tema se afirmó: ‘Finalmente, en opinión de Juan M. Farina, las siguientes son las notas caracterizantes o distintivas de este contrato: a) autonomía; b) relación estableRev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 29 En virtud del pacto de exclusividad, el empresario agenciado se obliga a no designar, para el territorio conferido en exclusividad, otro u otros agentes que en su representación promuevan la celebración de contratos referentes al ramo de negocios al cual se dedica, ni a agentes que actúen en el mismo ramo de actividad o frente a los mismos clientes respecto de los cuales se ha conferido exclusividad a otro, so pena de que se declare el incumplimiento del contrato y la consecuente indemnización de los perjuicios que dicho incumplimiento ha ocasionado. Por su parte, la exclusividad establecida en favor del agenciado

exclusividad a otro, so pena de que se declare el incumplimiento del contrato y la consecuente indemnización de los perjuicios que dicho incumplimiento ha ocasionado. Por su parte, la exclusividad establecida en favor del agenciado en virtud de la cual el agente solo puede desarrollar las actividades de gestión y de promoción de negocios en su favor, requiere de pacto expreso dentro del contrato. En esta medida, la exclusividad del agente en el desempeño de sus funciones constituye un elemento accidental del contrato cuya eliminación no afecta ni la existencia ni la naturaleza del mismo, pero sí que puede afectar el interés de las partes en la suscripción del acuerdo. En efecto, para el agenciado puede ser indispensable que el agente se dedique en forma exclusiva a su negocio, entre otras razones, porque de esta forma garantiza un mayor y/o más rápido posicionamiento de sus productos o de su marca dentro de un territorio, porque a través de la exclusividad evita que el agente pueda desviar sus esfuerzos en la actividad de un competidor y, en este sentido, pueda desviar su clientela hacia la competencia y, finalmente, porque en virtud de la con el comitente: se trata de un contrato de duración; c) es, generalmente, titular de un establecimiento mercantil; d) es un comerciante; e) generalmente se le atribuye una zona, y, dentro de esa zona, la exclusividad; f) no es parte en los contratos que se celebran a raíz de su intervención, y; g) su retribución consiste en un porcentaje (comisión) sobre el precio de cada contrato regularmente concertado, aunque puede pactarse otra forma de retribución’. (Farina Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, segunda edición, 1997, pág. 423)”.

(comisión) sobre el precio de cada contrato regularmente concertado, aunque puede pactarse otra forma de retribución’. (Farina Juan M., Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, segunda edición, 1997, pág. 423)”. Negrillas fuera de texto. En igual sentido, ver el laudo proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Tecnoquímicas Ltda. & Cia S.C.A. y Smithkline Beecham Corporation, proferido el 30 de septiembre de dos mil cuatro (2004).Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 30 ingrid soraya ortiz baquero exclusividad puede garantizar que la inversión en la capacitación y/o instalaciones del agente revierten únicamente en su negocio y no beneficia ni directa ni indirectamente a sus competidores. Sobre los aspectos que se vienen comentando, los art ículos 1318 y 1319 del C. de Co. señalan: “ Artículo 1318. - Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos”. “ Artículo 1319.- En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores”. La exclusividad establecida en el artículo 1318 del C. de Co. hace referencia a terceros y no al empresario agenciado. En este sentido, lo que impone la exclusividad es el deber del agenciado de abstenerse (obligación de no hacer) de designar otros agentes para actuar dentro de un territorio ya asignado; si el empresario

sentido, lo que impone la exclusividad es el deber del agenciado de abstenerse (obligación de no hacer) de designar otros agentes para actuar dentro de un territorio ya asignado; si el empresario agenciado actúa dentro del territorio o en la gama de negocios o frente a los clientes asignados en exclusividad, deberá pagar al agente las comisiones que derivan de las ventas directas, pues lo que ocurre en este caso es que se considera que dichos negocios han sido posibles en razón de los esfuerzos realizados por el agente.11 A este respecto, el art ículo 1322 del C. de Co. dispone: “ Artículo 1322.- El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”. 11 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de diciembre de 1992, M.P. Héctor Marín Naranjo.Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11 N° 11, 19-73, enero-diciembre 2015 Los pactos de excLusividad en eL derecho coLombiano 31 En este orden de ideas, resulta claro que la exclusividad es un elemento de gran relevancia para que las partes puedan obtener la finalidad del contrato de agencia; si bien su exclusión no afecta ni la existencia, ni desnaturaliza el tipo contractual, sí puede ser un elemento definitivo en el momento en que las partes deciden seleccionar este tipo contractual y optan por su celebración. Si las partes excluyen l