PARRA - Qué es y qué no es la amigable composición

Luis Guillermo Acero Gallego Carlos Mayorca Escobar Fernando Badillo Abril José Fernando Mestre Ordóñez María Patricia Balanta Medina Eduard Javier Mora Téllez Ana Bejarano Ricaurte Jordi Nieva Fenoll Martín Bermúdez Muñoz Miquelina Olivieri Mejía Samir Alberto Bonett Ortiz Edgard Osorio Osorio Ángela María Buitrago Ruiz Antonio Pabón Santander Lorenzo M. Bujosa Vadell Nicolás Pájaro Moreno Carlos Alberto Colmenares Uribe María Victoria Parra Archila Juan Pablo Correa Delcasso Jairo Parra Cuadros Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Pava Lugo Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas Ramón Antonio Peláez Hernández Enrique del Río González Santiago Pereira Campos Valentina del Sol Salazar Rodolfo Pérez Vásquez María Julia Figueredo Vivas Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda Jorge Forero Silva Rodrigo Rivera Morales Ernesto Forero Vargas Juan José Rodríguez Espitia Juan Carlos Garzón Martínez Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo Jesael Antonio Giraldo Castaño Miguel Enrique Rojas Gómez Juan Carlos Guayacán Ortiz José Fernando Sandoval Gutiérrez Juan David Gutiérrez Rodríguez Henry Sanabria Santos Juan Guillermo Herrera Gaviria Humberto A. Sierra Porto Augusto Ho Marcel Silva Romero Laura Estephania Huertas Montero Jaime Humberto Tobar Ordóñez Hernán Fabio López Blanco Fredy Hernando Toscano López Adriana López Martínez Edgardo Villamil Portilla ¿QUÉ es y QUÉ no es La amiGabLe composiciÓn? Antonio Pabón Santander Se trata sin duda de una figura que ha venido adquiriendo creciente protagonismo en los últimos años en Colombia, quizás por su introducción

seria y continua, principalmente en los contratos estatales. Su nombre sonoro evoca la figura de un sujeto que busca una solución amigable de un conflicto, y es vista como una herramienta con menor litigiosidad que un proceso judicial o arbitral. Lamentablemente, y a pesar de que todo ello es cierto, no siempre se tiene la claridad de qué es la figura, para qué sirve, cómo funciona y ¡qué no es! Intentaremos en estas líneas realizar algunas precisiones sobre ella con el fin de que sea este el abrebocas para quienes deseen profundizar en su estudio y sobre todo para que, al conocerla mejor, puedan utilizarla, pues sus bondades, si se emplea adecuadamente, son innegables. ¿Qué es la amigable composición? Los amantes de las definiciones legales la encuentran en el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012.1 Sin embargo, más que parafrasear la definición, puede resultar útil intentar, con palabras sencillas explicar qué es esa herramienta. 1 “Artículo 59. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. “El amigable componedor podrá ser singular o plural. “La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente” 93

¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?

Se trata en efecto de una forma de solucionar conflictos, en la que dos sujetos deciden conferir a un tercero, la facultad de que–en nombre de ellos– elabore un acuerdo que no han podido celebrar directamente con el objeto de poner fin a una controversia. Con el respeto de los maestros, eso es lo que, de manera simple y sencilla, es la amigable composición. En otras palabras, porque no pudimos elaborar nuestro acuerdo, para poner fin al conflicto, le delegamos esa tarea a un tercero para sea él quien lo elabore. A partir de esa idea se pueden desprender múltiples desarrollos jurídicos y elaboradas definiciones, pero en esencia, eso es la amigable composición. ¿Qué es entonces lo que tiene que hacer el amigable componedor? El amigable componedor tiene simplemente que hacer un contrato en nombre de las partes. Un acuerdo negocial que tiene como objeto poner fin a un conflicto que ellas no pudieron resolver directamente. De acuerdo con la ley, el objeto del acuerdo puede transcurrir desde la simple interpretación de una o varias cláusulas de un contrato, hasta el establecimiento de responsabilidades derivadas de su incumplimiento.2 Se hacen entonces necesarias algunas precisiones para entender el rol del componedor. La primera, el acuerdo que elabora, no necesariamente es una transacción. La ley, se tomó el cuidado de precisar que “tiene efectos de transacción”3 lo cual no equivale a que sea un contrato enmarcado en esa tipología. Y es que recordemos que es de la esencia de la transacción la existencia de concesiones recíprocas entre las partes, lo cual no necesariamente ocurre en la decisión del amigable componedor, pues ella puede perfectamente favorecer solo a

uno de los contratantes. Pero lo que sí resulta fundamental es que, una vez adoptada, hace tránsito a cosa juzgada y puede llegar a ser un título ejecutivo si contiene obligaciones claras, expresas y exigibles. La segunda, el amigable componedor es un mandatario de las partes. Así lo prevé el artículo 60 de la ya citada Ley 1563, y esto tiene relevancia para varios aspectos principalmente para precisar cuál es el régimen obligacional y de responsabilidad que se aplica a la relación jurídica que surge entre las partes y el componedor. 2 Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012. 3 Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012. 94 Antonio PAbón SAntAnder La tercera, salvo que las partes acuerden lo contrario, el amigable componedor resuelve en equidad. Se trata de una característica que le otorgó la ley a la figura y que da un amplio margen de decisión pues permitirá apartarse en determinados casos, del rigor de la norma jurídica. No sobra recordar, sin embargo, que resolver en equidad no significa adoptar decisiones “50% a favor de uno y 50% a favor de otro” pues la aplicación de ese complejo principio no implica desconocer la realidad de lo que pueda haber sucedido entre las partes. Tampoco puede entenderse que decidir aplicando la equidad es un permiso para apartarse o desconocer las normas de orden público. ¿es el amigable comPonedor un Juez? ¡Sin duda NO! Y en este punto radica una de las diferencias esenciales entre esta herramienta y el arbitraje. Mientras el árbitro en Colombia ejerce

funciones jurisdiccionales4 y por ende sus decisiones son sentencias judiciales, el amigable componedor no adelanta un trámite procesal, no profiere autos ni sentencias ni está sujeto al régimen de derechos y obligaciones de los jueces. Tampoco es un conciliador pues su tarea es adoptar una decisión contractual, en nombre de las partes, lo cual como sabemos, no es propio de la conciliación. Las diferencias esenciales entre las tres figuras en nuestro país son entonces que: el conciliador acerca a las partes para que entre ellas logren un acuerdo que sólo depende de su voluntad, el árbitro es un juez que decide el conflicto mediante el equivalente a una sentencia judicial y el amigable componedor es un particular que, en nombre de los contendientes, elabora una decisión de carácter contractual, que por gozar de esa característica, es obligatoria para ellas. Las tres comparten como finalidad la resolución de disputas, pero cada una con sus propias herramientas y particularidades. ¿Cómo se llega a la amigable composición? Al igual que como sucede con el arbitraje, dos son las vías para llegar a la amigable composición. La primera, mediante la incorporación en un contrato de una cláusula de composición. Ha de tenerse en cuenta que no todas las disputas surgidas respecto de un contrato pueden ser resueltas con esta herramienta, pues recordemos por ejemplo que las determinaciones sobre existencia y validez 4 Artículo 116 de la Constitución Nacional. 95 ¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN? del contrato son de atribución exclusiva del juez. De ahí que cuando se decida redactar una cláusula o un contrato de amigable composición, es necesario

tener claro cuál es el alcance que la ley le da a figura, no perder en el horizonte la idea de que no estamos ante un instrumento jurisdiccional y que el mismo está concebido para resolver asuntos de libre disposición. La segunda, por la celebración de un contrato de composición, que es un negocio jurídico autónomo, separado del contrato de que da origen a la controversia y que usualmente se celebra cuando ya existe la disputa, y se restringe al evento que debe ser resuelto. ¿Se puede ventilar una controversia de naturaleza extracontractual por medio de esta herramienta? No. El legislador, en el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012 ha delimitado su campo de aplicación a las controversias de naturaleza contractual. ¿Puede el Estado pactar amigable composición? Sin duda lo puede hacer por expresa autorización de la Ley 1563 de 2012 que en el pluricitado artículo 59 estableció la posibilidad de que a ella puedan acudir “dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas”, con lo cual se puso fin a la controversia previa que se había suscitado en relación con la posibilidad de acudir a esa herramienta en la contratación estatal. ¿Existe un “procedimiento” de amigable composición? Teniendo en cuenta que el componedor no es un juez, su trámite no está sujeto a un orden procesal ni a la ritualidad de las normas previstas en las diferentes leyes de procedimiento. No existen entonces durante su trámite recursos, nulidades, vinculaciones de terceros, medidas cautelares ni ninguna de las figuras propias del trámite judicial.

No implica lo anterior que las partes no puedan acordar unos pasos para darle un orden al trámite. En desarrollo de su autonomía negocial tienen esa facultad. Sugerimos, sin embargo, a las partes que sí deciden acudir a la herramienta y además convienen acordar un procedimiento, que aprovechen una de las bondades del mecanismo, consistente en poder adaptar el procedimiento a las necesidades del conflicto. 96 Antonio PAbón SAntAnder Piénsese por ejemplo que si la disputa se refiere única y exclusivamente a la interpretación de una cláusula del contrato, resultaría inútil y excesivo acordar declaraciones de terceros, opiniones de expertos, etc., y que sería realmente práctico y expedito que se conviniera una simple presentación del problema y la exposición de los argumentos que sustentan cada una de las posiciones, para luego dar paso a la decisión; así, un conflicto que en instancia judicial podría demorarse por lo menos entre seis meses y un año para ser resuelto, en amigable composición podría definirse en uno o dos meses. No existiendo una regla procedimental para la puesta en marcha de la figura, los contendientes gozan del inmenso privilegio de poder acordar y ajustar los pasos del trámite a las necesidades del conflicto. En relación con este punto, ha de tenerse en cuenta también que los Centros de Arbitraje que ofrecen el servicio de composición, cuentan normalmente con un reglamento al cual los contendientes se pueden remitir si lo desean, sin que sea obligación acogerlo si acuden a esa institución. En varios de los contratos estatales que han acudido a la figura, se pueden encontrar ejemplos de cláusulas contentivas de unos pasos que se deben

cumplir, lo cual es perfectamente válido. También es permitido, que las partes se reúnan con los componedores para que conjuntamente acuerden las etapas a adelantar. En todo caso, lo importante es que se mantenga el equilibrio y la igualdad de oportunidades cuando se convenga un trámite. ¿Qué ocurre cuando existe acuerdo de amigable composición pero una de las partes decide acudir directamente al juez del contrato? Como es sabido por todos, no existe respecto del acuerdo de composición una excepción procesal que pueda ser propuesta ante el juez para enervar su jurisdicción como ocurre con la cláusula compromisoria o con el compromiso. En ese sentido, consideramos que si a pesar de haber celebrado las partes un acuerdo para resolver sus diferencias mediante la figura, alguna decide no utilizarla y presentar una demanda, el proceso judicial debe seguir su curso sin que sea oponible al juez la existencia del acuerdo. Sin embargo, también es innegable que la parte que desatendió lo convenido incurrió en un incumplimiento del contrato por lo cual, si se verifican los elementos de la responsabilidad, bien podría la otra parte acudir a acción de responsabilidad contractual. 97

¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?

Y si bien, desde el punto de vista procesal, se reitera, no existe la posibilidad de invocar el pacto de composición, podemos sugerir que, para imprimir más fuerza y más respeto por su cumplimiento, podría incluirse en su texto una cláusula penal sancionatoria que se cause por el hecho de incumplir lo estipulado. Insistimos en que sea puramente sancionatoria para facilitar su exigibilidad. ¿Cómo se impugna la decisión de un amigable

componedor? Por tratarse de una decisión de carácter contractual, los mecanismos de impugnación son aquellos que la ley consagra para impugnar los contratos. El acuerdo debe entonces cumplir con los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico, y la falta de alguno o algunos de ellos tendrá las consecuencias que ley prevé para cada caso. Así, por ejemplo, si el componedor incurrió en error, fuerza o dolo la decisión será anulable. Sin embargo, es relevante efectuar unas precisiones especiales en torno a la forma de impugnación de las decisiones de los componedores: • Por no ser decisiones jurisdiccionales, no proceden respecto de ellas los recursos previstos en la ley procesal para controvertir las sentencias. Queda en este punto abierta la discusión sobre la procedencia de la tutela, la cual genera grandes dudas. • Por estar legalmente calificada la relación del componedor con las partes, como de mandato, le resultan aplicables las normas que regulan ese contrato y, en consecuencia, el incumplimiento de estas puede acarrear defectos en la decisión. Piénsese por ejemplo en los casos en que el mandatario ha excedido el objeto del encargo o ha resuelto después del plazo que las partes le fijaron para ello lo cual haría que lo resuelto no sea vinculante para ellas. ¿Teniendo en cuenta que, según la ley, la relación entre partes y componedor es de mandato, puede una de ellas revocar el mandato conferido al amigable componedor? A efectos de resolver este interrogante, consideramos importante distinguir dos posibles escenarios a saber (i) aquel en que el contratante quiere 98 Antonio PAbón SAntAnder

sustraerse del acuerdo de composición, o (ii) aquel en que, una vez designados los componedores, la parte desea revocar el mandato. En la primera hipótesis, recordemos que el acuerdo de composición, recogido en una cláusula o en un contrato independiente, goza de la obligatoriedad propia de todo vínculo negocial y por ende no puede ser revocado ni modificado unilateralmente. El hecho de que entre las partes exista un acuerdo para nombrar un mandatario que colabore con ellas en la resolución de un conflicto, no las sustrae de la regla general de los efectos de los contratos, ni convierte la cláusula en una estipulación privilegiada de cumplimiento potestativo. Sin embargo, varias veces se ha cuestionado si por existir entre las partes y el componedor una relación de mandato, sería posible que este fuera revocado. La respuesta la encontramos en la previsión contenida en el artículo 1281 del código de comercio, conforme al cual la revocación del mandato conferido por varias personas solo se puede dar por todas ellas. Consideramos entonces que no resulta viable, que so pretexto de que estamos ante una relación de mandato, puede una de las partes “decidir” que, una vez nombrados los amigables componedores, les revoca el mandato. Estaríamos no solamente desconociendo la norma citada sino además otorgando a uno de los contratantes la inmensa potestad de dejar sin efecto un acuerdo contractual, por un incorrecto entendimiento de las facultades que ese contrato confiere. ¿Qué NO es la amigable composición? Establecidos los rasgos más relevantes de la amigable composición, podemos dejar planteadas unas breves y precisas ideas sobre lo que NO es el mecanismo:

• La amigable composición no es un proceso jurisdiccional. • La amigable composición no es un arbitraje. • La amigable composición no es una mediación o una conciliación. • La amigable composición no es una herramienta para resolver disputas de carácter extracontractual. • La amigable composición no es un trámite que admita recursos, nulidades, vinculaciones de terceros ni cautelas. • La amigable composición no es un mecanismo de solución de conflictos que tenga como regla o norte la adopción de aquellas mal llamadas “decisiones salomónicas”.

99 ¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN? conclusión: ¿Cuáles son entonces las principales ventajas de la amigable composición? Sobre la base de todas las anteriores respuestas y, a manera de colofón, varias son las bondades que caracterizan la figura; dentro de las más relevantes podemos enunciar: • La posibilidad de obtener una decisión especializada y pronta, sin el rigorismo ni los costos en dinero y en tiempo que tienen todos los procesos judiciales. • Esa celeridad evita la parálisis de los contratos en espera de soluciones judiciales que pueden tardar varios años. • La consecuente reducción de los litigios entre las partes, como lo ha demostrado la grata experiencia de la figura en la contratación estatal colombiana en la cual se ha podido observar que la amigable composición ha actuado como un verdadero filtro de conflictos no solo en cuanto al número sino en cuanto al objeto. • La posibilidad de que al resolver en equidad la decisión sea mucho más cercana y adecuada a la realidad que vive cada parte.

• La posibilidad de acordar o ajustar un trámite que facilite la resolución eficiente de la controversia. • La posibilidad de escoger los amigables componedores (tanto personas naturales como jurídicas) que sean expertos en los temas objeto de la controversia. • La posibilidad de que las partes acuerden confidencialidad sobre las decisiones. • La posibilidad–permítaseme con todo respeto de los lectores usar una expresión caricaturesca para ilustrarlo–de adelantar un “proceso sin proceso” es decir de cumplir ese sueño de lograr la rápida solución de una controversia sin el desgaste propio de un proceso judicial.

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