PGN - ACCIÓN DE NULIDAD - Unos artículos del Decreto 4965 de 2011

ACCIÓN DE NULIDAD-Unos artículos del Decreto 4965 de 2011, expedido por el Ministerio Hacienda que establece una exención de la contribución a los usuarios industriales de gas natural domiciliario NULIDAD-No prospera con relación al art. 1° y parágrafo del Decreto 4965 de 2011 Respecto al artículo 1° y parágrafo del Decreto 4965 de 2011, considera la Procuraduría Delegada que no prospera la nulidad, pues la intención del legislador (art. 102 Ley 1450/10) es no cobrar la contribución a los usuarios del gas natural domiciliario, que sean industriales. Por tal razón, el hecho de tomar la actividad principal ejercida por el sujeto pasivo para determinar su calificación de industrial es acertada y permite aplicar el beneficio a quienes realmente va dirigido; además, es la forma de controlar que otros sujetos que no tengan esta calidad pretendan sustraerse al pago de la contribución solo porque dentro de sus actividades secundarias aparece relacionada alguna actividad industrial. ESTATUTO TRIBUTARIO-En cuanto a la exigencia de aportar cada seis (6) meses el RUT para verificar la actividad principal En lo que tiene que ver con la exigencia de aportar cada seis (6) meses el RUT para verificar la actividad principal, ésta no va en contravía de la norma del Estatuto Tributario que establece la responsabilidad de actualizar el RUT cada que se presente una modificación en la información consignada. Con la cuestionada exigencia, se prueba ante la prestadora del servicio que el sujeto pasivo aún ejerce como actividad principal una industrial y, por ende, conserva el derecho a la exención de la contribución. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 19715 Concepto 030 2017-503303 Bogotá, D.C., 20 de febrero de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 11001032700020120004200

Radicado: 19715

Asunto: Nulidad Decreto 4965 de 2011 Ministerio Hacienda Actor: ALBEIRO ROJAS SALAZAR De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

ANTECEDENTES 1.- El ciudadano ALBEIRO ROJAS SALAZAR, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de los artículos 1° y parágrafo; 4° y parágrafos 1 y 2; 5° y parágrafos 1 y 2 del Decreto 4965 de 2011, reglamentario

del artículo 102 de la Ley 1450 de 2011. Pretende el demandante que se declaren nulos los mencionados artículos y parágrafos del Decreto 4965 de 2011, por ser violatorios de los artículos 83, 84 y 338 de la Constitución Política; 6 y 9 del Decreto Ley 019 de 2012. 2.- NORMA DEMANDADA: DECRETO 4956 DE 2011 3 Expediente 19715 2.1.- “Artículo 1. Usuarios Industriales beneficiarios de la exención prevista en el artículo 102 de la Ley 1450 de 2011. Tienen derecho a la exención de la contribución especial de que trata el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, los usuarios industriales de gas natural domiciliario cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario -RUTa 31 de diciembre de 2011, en los códigos 011 a 456 de la Resolución 00432 de 2008 o la que la modifique o sustituya, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Así mismo, aplica para aquellos usuarios industriales que con posterioridad al 31 de diciembre de 2011, tengan o modifiquen su actividad económica principal según los Códigos antes señalados. Parágrafo. El tratamiento tributario previsto en el presente Decreto comenzará a regir a partir del año 2012 y solo aplica respecto de la actividad económica principal que realice el usuario industrial. Si esta se ejecuta en varios inmuebles, tal tratamiento se aplicará en todos aquellos en los que se realice dicha actividad.” Afirma el demandante que el decreto reglamentario define que los usuarios

industriales son aquellos que desarrollen como actividad principal actividades industriales. Que, en los términos del artículo 197 de la Ley 1333 de 1986, los usuarios industriales son los que requieren del servicio de gas natural para desarrollar actividades industriales; entonces, el Gobierno no puede circunscribir el sujeto pasivo de la obligación a aquellos cuya ACTIVIDAD PRINCIPAL en el RUT sea alguna actividad industrial, porque las mismas pueden estar clasificadas como actividades secundarias para efectos del registro en el RUT. La entidad demandada se opone a la prosperidad de este cargo y expone que el Congreso, mediante el artículo 102 de la Ley 1450, substrajo a los usuarios industriales del pago de la contribución y delegó al Gobierno Nacional la reglamentación de las condiciones necesarias para que las empresas de gas natural realicen control sobre los diferentes tipos de usuarios. Adicionalmente, sostiene que la potestad reglamentaria es amplia y deviene directamente de la Constitución Política cuando en su artículo 370 habilita al presidente para “señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y 4 Expediente 19715 ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten” Además, afirma que el legislador le dejó al Gobierno la función de concretar el beneficio tributario. 2.2.- Artículo 4. “Requisitos para la solicitud de la exención de la sobretasa. Para la aplicación de la exención prevista en Articulo 102 de la Ley 1450 de 2011, el usuario industrial debe radicar la respectiva solicitud ante la empresa prestadora

del servicio de gas natural domiciliario, la cual debe reportar esta información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con los formularios que se establezcan para tales efectos, anexando el Registro Único Tributario -RUT-y el o los números de identificación del usuario -NIU-. Parágrafo 1. La solicitud del beneficio tributario debe presentarse por escrito ante el prestador del servicio público de gas natural domiciliario, adjuntando el Registro Único Tributario -RUT, que debe incluir la información necesaria que identifique las sedes del mismo, así como certificación en la que conste la relación de los NIU de las sedes en las que se desarrolla la actividad principal del usuario solicitante, la cual debe corresponder con los códigos 011 a 456 de la Resolución DIAN 432 de 2008 o aquélla que la modifique. El RUT debe haber sido expedido con una anterioridad no mayor a treinta (30) días calendario a la fecha de la solicitud. Parágrafo 2. La solicitud que se presente para obtener el beneficio tributario de que trata este Decreto, deberá resolverse en el término previsto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, es decir, en el término de quince (15) días hábiles.” Según el demandante, la norma descarta el desarrollo de actividades industriales como secundarias; en el parágrafo 1, exige el RUT con expedición no mayor de treinta días y considera que esta expresión es confusa por cuanto el RUT no pierde su vigencia mientras no se presente un cambio de información y porque en el contenido del RUT no aparece fecha de expedición. Así mismo, sostiene que en

el parágrafo 2, la expresión “es decir” no se debe utilizar porque la parte que sigue no tiene que ver con la primera, pues no cumple con dicha condición, dado que este término de 15 días no está contenido en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994. La entidad demandada expone que la DIAN, mediante Oficio Tributario 20251 de 2012, ha aclarado que la fecha de generación del documento PDF sirve para cumplir este requisito de la fecha de expedición. 5 Expediente 19715 2.3.- Artículo 5. “Control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de las empresas prestadoras del servicio público de gas natural domiciliario. Las empresas prestadoras del servicio público de gas natural domiciliario deben suministrar trimestralmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información, la relación de los usuarios industriales a quienes les hayan facturado el servicio, basados en las solicitudes y las modificaciones requeridas por los suscriptores para los inmuebles donde se desarrolle la actividad principal correspondiente a los códigos 011 a 456 relacionada previstos en la Resolución DIAN 432 de 2008 o aquella que la modifique o sustituya. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios definir los formatos a través de los cuales las empresas prestadoras del servicio público de gas natural domiciliario deben suministrar la información a la que se refiere el presente Decreto. Las empresas prestadoras del servicio público de gas natural domiciliario son responsables por la calidad de la información que suministren a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Parágrafo 1. En todos los casos, el prestador del servicio público debe

implementar controles al proceso de clasificación de los usuarios industriales, entendiéndose que para ello debe verificar que el código de la actividad principal del RUT presentado por el usuario industrial solicitante del beneficio tributario, corresponda con la clasificación señalada en el presente Decreto. También verificará que la relación de los NIU presentados en la respectiva solicitud correspondan con inmuebles a cargo del usuario solicitante, con base en los registros de las sedes previstas en el RUT. Parágrafo 2. Con el fin de determinar la continuidad en la aplicación de la exención los usuarios deberán presentar cada seis meses ante la empresa prestadora del servicio el RUT actualizado. En caso que el prestador del servicio evidencie que la actividad económica principal registrada en el RUT no corresponde a la efectivamente desarrollada por el usuario, informará en forma inmediata a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, para que adopte las medidas pertinentes.” Según el actor, el parágrafo 2 menciona la obligación de presentar cada seis meses el RUT actualizado, para continuar con el beneficio, lo cual contraría al Decreto Ley 019 de 2012 (antitrámites). La entidad demandada sostiene que el Decreto 019 de 2012 se profiere el 10 de enero de 2012, fecha posterior a la de expedición del Decreto 4956 de 30 de diciembre de 2011. 6 Expediente 19715 Como lo ha dicho la DIAN, de conformidad con lo establecido en el artículo 555-2 del E.T., es responsabilidad del obligado efectuar no solo la inscripción, sino la actualización de este registro cada vez que se presente una modificación en la

información inicialmente consignada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto corresponde estudiar la legalidad de los artículos 1° y parágrafo; 4° y parágrafos 1 y 2; 5° y parágrafos 1 y 2 del Decreto 4965 de 2011, reglamentario del artículo 102 de la Ley 1450 de 2011. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede a rendir concepto en los siguientes términos: 1.- Es importante observar el contenido del artículo 102 de la Ley 1450 de 2011, reglamentado por el Decreto 4965 de 2011, materia de estudio, con el propósito de determinar si el reglamento se encuentra o no ajustado a la ley que reglamenta. Artículo 102 de la Ley 1450 de 2010. “CONTRIBUCIONES POR PARTE DE LOS USUARIOS INDUSTRIALES DE GAS NATURAL DOMICILIARIO. A partir del año 2011, los usuarios industriales de gas natural domiciliario no serán objeto del cobro de la contribución de que trata el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. (negrillas fuera de texto) Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones necesarias para que los prestadores del servicio de gas natural domiciliario realicen un adecuado control entre las distintas clases de usuarios.” 2.- A continuación se referirá este Despacho a cada uno de los artículos y parágrafos acusados, confrontándolos con la norma anteriormente transcrita: 2.1.- Respecto al artículo 1° y parágrafo del Decreto 4965 de 2011, considera la

Procuraduría Delegada que no prospera la nulidad, pues la intención del legislador (art. 102 Ley 1450/10) es no cobrar la contribución a los usuarios del gas natural domiciliario, que sean industriales. Por tal razón, el hecho de tomar la actividad 7 Expediente 19715 principal ejercida por el sujeto pasivo para determinar su calificación de industrial es acertada y permite aplicar el beneficio a quienes realmente va dirigido; además, es la forma de controlar que otros sujetos que no tengan esta calidad pretendan sustraerse al pago de la contribución solo porque dentro de sus actividades secundarias aparece relacionada alguna actividad industrial. 2.2.- En cuanto al artículo 4° y parágrafos 1 y 2, se precisa que respecto de la exigencia de la actividad principal para la clasificación del sujeto como industrial ya se definió en el punto anterior. En lo relacionado con el requisito de que el RUT no tenga una expedición mayor de treinta días, el Ministerio Público no encuentra que sea una expresión confusa, por cuanto la fecha de impresión o generación del documento es equivalente a la de su expedición, como lo ha manifestado la DIAN en el Oficio Tributario 20251 de 2012. Tampoco es de recibo el reparo de que la expresión “es decir” no se debe utilizar por no corresponder la explicación al contexto de la primera parte del parágrafo 2, por cuanto no es necesario que el texto del artículo 153 de la Ley 142 de 1994 contenga la expresión “en el término de quince (15) días hábiles”, toda vez que el artículo 153 establece que “Las peticiones y recursos serán tramitados de

conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”, lo cual hace necesario referirse a la norma vigente que corresponde al artículo 6º del C.C.A., según el cual: “Las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo”. Por lo tanto, el decreto acusado no ha hecho otra cosa que precisar el término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación, para que la entidad prestadora del servicio dé respuesta a la solicitud de obtención del beneficio tributario, presentada por el contribuyente. 2.3.- Con relación al artículo 5° y parágrafos 1 y 2 del Decreto 4956 de 2011, se observa que esta norma fue expedida el 30 de diciembre de 2011 y mal podría 8 Expediente 19715 violar una norma que no existía al momento de su expedición, como lo es el Decreto 019 de 2012. En lo que tiene que ver con la exigencia de aportar cada seis (6) meses el RUT para verificar la actividad principal, ésta no va en contravía de la norma del Estatuto Tributario que establece la responsabilidad de actualizar el RUT cada que se presente una modificación en la información consignada. Con la cuestionada exigencia, se prueba ante la prestadora del servicio que el sujeto pasivo aún ejerce como actividad principal una industrial y, por ende, conserva el derecho a la exención de la contribución. Entonces, no proceden los cargos de nulidad toda vez que no se desvirtúa la legalidad de las normas acusadas. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a denegar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado