PGN - ACCION CONTRACTUAL - Liquidación de contrato

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 160/2010

Bogotá, D.C., 1 de julio 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente (E) Dra. GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 38134 (25000232600020040170102)

Acción Contractual

Actor: Díaz García Asociados Ltda.

Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFONADE El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción de controversias contractuales, la SOCIEDAD DIAZ GARCIA ASOCIADOS LTDA, instauró demanda contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, a fin de obtener las siguientes

declaraciones y condenas:

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Exp 38134 (01701) “PRIMERA: Que se declare que el FONADE ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato 020166 del 07 de febrero de 2001 celebrado con la Sociedad DIAZ GARCIA ASOCIADOS LTDA, el cual se liquidó con salvedades por parte del contratista.

SEGUNDA: Que se declare que el contrato citado ha sufrido un desequilibrio económico originado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al contratista, que generan un daño patrimonial indemnizable en cabeza de

mi mandante, quien no está obligado a soportarlo.

TERCERA: Que de ser procedente se declare la nulidad del acto de liquidación del contrato y se proceda a liquidarlo judicialmente mediante los reconocimientos patrimoniales a que haya lugar.

CUARTA: Que se declare que el FONADE es responsable de indemnizar todos los daños patrimoniales sufridos por la sociedad DIAZ GARCIA ASOCIADPS LTDA, causados bien por el incumplimiento, bien por el desequilibrio financiero declarado conforme a lo que se pruebe en este proceso.

QUINTA: Que como consecuencia se condene a FONADE, a pagar a la sociedad contratista, los daños causados de acuerdo con lo que se pruebe en este proceso, bajo la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

SEXTA: Que los valores resultantes de la indemnización, sean actualizados de acuerdo con los dispuesto por la ley 446 de 1998… (…)” 1.2 El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE (fls 27 a 35 c. ppal), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer de este proceso.- Advierte que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 288 de 2004, FONADE es una empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio

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Exp 38134 (01701) propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria, por tanto y tomando como referente la jurisprudencia y conceptos emitidos por el

Consejo de Estado, la jurisdicción competente para conocer de los procesos relacionados con las Empresas Industriales y Comerciales del Estado es la ordinaria - Improcedencia de la reclamación pues el contrato se encuentra debidamente liquidado sin salvedades reales, pues lo reseñado por la firma contratista en dicha acta sólo corresponde a una manifestación genérica. - Inexistencia de desequilibrio económico del contrato o de incumplimiento por parte de FONADE del contrato 020166 de 2001.- Pues la entidad contratante cumplió con todas y cada una de sus obligaciones derivadas del contrato y durante su ejecución siempre existió un equilibrio de las prestaciones entre las partes. - El contratista no incurrió en sobrecostos.- Dado que durante la ejecución de las obras y en la medida que se presentaron actividades no previstas, éstas fueron analizadas, cuantificadas y puestas consideración de los Comités Técnicos de Obra y Operativo, las que fueron aprobadas y se destinaron los recursos necesarios para su pago. Prueba de lo anterior son las adiciones en valor que se realizaron al contrato. - Asunción de mayores costos por parte del contratista.- Pues en el evento de que se llegaren a probar los valores reclamados, éstos deben ser asumidos por el contratista. - El acta de liquidación del contrato se encuentra conforme a derecho y por tanto el actor carece de derecho sustancial para obtener la declaratoria de nulidad.- Indicó que la parte demandante no establece claramente cuales fueron las normas violadas, lo que a su turno impide a la entidad demandada ejercer su derecho de defensa.

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Exp 38134 (01701) - Falta de requisitos formales.- Toda vez que la parte demandante no

adjuntó copia autentica del acta de liquidación del contrato, lo cual constituye una falta de requisito formal de la demanda. - Caducidad y prescripción.- Si resultan probadas en el curso del proceso. 1.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 30 de septiembre de 2009, negó las súplicas de la demanda. Para el a-quo, la parte demandante no logró probar el alegado desequilibrio económico que sufrió durante la ejecución del contrato No 020166 de 7 de febrero de 2001. Tampoco demostró la ilegalidad del acta de liquidación del contrato, pues el contratista la suscribió y en ella las partes se liberaron de cualquier obligación que pudiera derivarse del cumplimiento de las responsabilidades asumidas durante su desarrollo y cumplimiento contractual y se declararon a paz y salvo por todo concepto. Que la constancia dejada en el acta por el contratista, no corresponde a una verdadera salvedad. 1.4 Apelación.- El apoderado de la parte demandante (fls 273 a 277 c. 12) insiste en señalar que la sociedad contratista durante el desarrollo del contrato, ejecutó mayores cantidades de obra y trabajos adicionales por tanto incurrió en mayores costos administrativos, los que a la fecha no han sido reconocidos ni pagados por la entidad demandada. Que la nota dejada por el contratista en el acta de liquidación, corresponde a su derecho de reclamar por cualquier concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene competencia para conocer de los asuntos que se plantean en este proceso, pues a partir de la expedición de la Ley

1.107 de 2006 “Por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998”, se estableció un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa, la cual ya no gira frente a un criterio material, sino orgánico1, en esa medida conoce de las controversias originadas en 1 El Consejo de Estado, Auto de 8 de febrero de 2007, Radicación No 05001-23-31-000-1997-02637-01 (30903)

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Exp 38134 (01701) litigios donde sean parte las entidades públicas, sin entrar a determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no. Además por tratarse de una preceptiva procesal su aplicación es inmediata2. En el caso concreto quien ocupa el extremo pasivo de la relación procesal es una entidad estatal, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, cuya naturaleza jurídica corresponde a “una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación”, así consta en el Decreto 2168 de 1992, expedido por el Presidente de la República, modificado por el Decreto 288 de 2004.

Problema jurídico: Pretende la parte actora, reclamar del Fondo Financiero de Desarrollo FONADE, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra 020166 de 7

de febrero de 2001, como el desequilibrio económico originado en hechos no imputables al contratista que le generaron perjuicios patrimoniales, contrato que fue liquidado de común acuerdo pero con salvedades por parte de la sociedad contratista. En casos como lo que hoy es objeto de estudio la condición para reclamar ante la jurisdicción contenciosa, la constituye las constancias o salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato. El Consejo de Estado, sobre este tema en particular ha sido enfático en precisar: “La liquidación de un contrato por mutuo acuerdo queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente. De tal manera que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse 2 Consejo de Estado – Sección tercera, sentencias de 8 de marzo de 2007, radicación No 40001-23-31-000-1993-03394-01 (15883) y de 26 de marzo de 2007, radicación no 66001-23-31-000-2003-00167-01 (25619)

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Exp 38134 (01701) ante el órgano judicial a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma, que es la oportunidad para objetarla. Acerca de la inconformidad del contratista con relación a la liquidación del

contrato, se ha sostenido que puede manifestarla ya sea no firmando el acta que pone a consideración la entidad contratante, cuando es ésta la que la elabora (en la práctica, usualmente es la interventoría la que elabora el acta de liquidación) y la otra, firmándola, pero dejando a salvo en el cuerpo del mismo documento los puntos que no comparte o que no acepta o que a criterio del contratista hace falta que allí se incluyan y definan las reclamaciones que se hicieron durante la ejecución del contrato, que son precisamente los factores relacionados con la ejecución del contrato sobre los cuales se reserva presentar posteriores reclamaciones….”3 Cabe precisar que las constancias que se dejan consignadas en el acta de liquidación del contrato y que constituyen las salvedades de cualquiera de las partes contratantes, deben identificar de manera clara, concreta y especifica los problemas surgidos durante el desarrollo del contrato, pues en caso de no cumplir con estas exigencias, la reclamación que posteriormente se pretenda ventilar ante la jurisdicción contenciosa se torna insuficiente e ineficaz. Así lo precisó el Consejo de Estado4: “...es claro que en el cuerpo del acta de liquidación existe aceptación expresa y total, por parte del contratista, de lo acordado; esta circunstancia le impide cualquier reclamación posterior como lo ha reiterado en varias oportunidades la Sala; si quedó inconforme, por ejemplo, porque no se le reconoció todo lo que a su juicio se le debía, debió expresarlo así de modo concreto, estableciendo, si no las cantidades, sí los hechos de los cuales derivaba su descontento. Pero hacer -luego de aceptar el contenido del

actauna afirmación tan genérica y abstracta como “el contratista se reserva el derecho de reclamación” es a todas luces insuficiente y por lo mismo ineficaz para dejar abierta la posibilidad a la controversia 3 Sección Tercera. Sentencia de 22 de junio de 2001, Radicación No 25000-23-26-000-1995-1144-01(14201) 4 Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005 Exp 14113

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Exp 38134 (01701) jurisdiccional. Da lo mismo, en este caso, haber guardado silencio respecto del contenido de la liquidación como (sic) hacer la anterior afirmación, pues la indefinición que tal expresión envuelve la torna inocua”.5 (…) Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas. La Sala lo ha dicho, al definir hechos a los que conoce en esta oportunidad: “De acuerdo con lo anterior, la nota dejada por el demandante en el acta de liquidación del contrato suscrita el 8 de abril de 1991 ME RESERVO EL DERECHO A RECLAMAR, así para el juzgador pueda entenderse que es para pretender el reconocimiento de lo que reclamó directamente a la administración sin resultado positivo alguno, no abrió la instancia judicial para su examen al haber aceptado en forma expresa el acta de liquidación. Por ello, la pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar ya

que la liquidación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas impide el examen judicial de la revisión de los precios del contrato.”6 (resaltado y subrayado ajeno al texto original) Caso concreto: Se alega por la sociedad contratista que durante la ejecución del contrato solicitó la cancelación de obras adicionales y mayores cantidades de obra que no le fueron reconocidos por la entidad contratante, los que en resumen corresponden a “Costos originados en la ejecución de mayores cantidades de obra a precios del momento de ejecución; Costos originados en la ejecución de obras adicionales a precios del momento de ejecución y mayor permanencia en el contrato originada en las múltiples suspensiones y prorrogas”. Eventos sobre los cuales edifica un 5 ? (Pie de página de la cita) Sentencia del 29 de agosto de 1995, exp. 8884; reiterada en sentencia del 9 de marzo de 2000, exp. 10.778. 6 (Pie de página de la cita) Sentencia de 9 de marzo de 2000, exp. No. 10.778.

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Exp 38134 (01701) incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada y el rompimiento económico del contrato en desmedro de sus intereses patrimoniales. Según consta en la copia auténtica del acta de liquidación del contrato de obra número 020166 (fls 19 a 22 c. ppal) suscrita el 14 de agosto de 2002 entre el Gerente General de FONADE y el Representante legal de la Sociedad Díaz García y Asociados, las partes acordaron liquidar el contrato de mutuo

acuerdo, previas las siguientes consideraciones: “(…) Que en desarrollo y cumplimiento de los convenios anteriores, FONADE, suscribió el 07 de febrero de 2001 con DIAZ GARCIA Y ASOCIADOS el Contrato de Obra No 020166 con las características que se describen a continuación: (…) Que mediante comunicación de fecha julio 9 de 2002, el Contratista solicita la liquidación del contrato por encontrarse a paz y salvo por todo concepto con el personal que laboró en la obra y así mismo, anexa un acta firmada por el contratista, el Interventor de FONADE, y la Gerente del DABS, recibiendo la obra a satisfacción. Que en virtud de lo expuesto anteriormente, las partes proceden a liquidar de común acuerdo el contrato de obra No 020166, a partir de la firma de la presente acta de liquidación en los siguientes términos:

1. ASPECTOS FINANCIEROS: Teniendo en cuenta los considerandos anteriores, el Estado Financiero presentado por la Unidad de Gestión Convenios y Contratos de FONADE avalado por el respectivo Gerente de Proyecto y en aplicación del artículo 111 de la No 048 del 2001 Manual de Contratación – FONADE, acuerdan que los recursos fueron girados y

ejecutados de la siguiente forma:

CONCEPTO VALORES

VALOR INICIAL DEL $1079.964.132.50

CONTRATO

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VALOR ADICION NO 01 $150.000.000.00

VALOR ADICION NO 02 $80.000.000.00

VALOR ADICION NO 05 $92.089.927.00

VALOR TOTAL DEL $1302.054.059.50

CONTRATO

VALOR CANCELADO AL $1302.054.059.50

CONTRATISTA

SALDO DEL CONTRATO DE 0,00

OBRA

2. FONADE se compromete a efectuar el giro de $58.771.8812.06 con cargo a la disponibilidad presupuestal No 305 del 16 de julio de 2002 del convenio 199075, expedida por el Grupo de presupuesto.

1. Las partes expresan que aceptan la liquidación descrita en la presente acta y a partir de la fecha de suscripción de la misma, se liberan mutuamente de cualquier otras obligación que pueda derivarse del cumplimiento de las responsabilidades asumidas en desarrollo y cumplimiento del objeto del contrato No 020166, declarándose a paz y salvo por todo concepto”.

(resaltado y subrayado ajeno al texto original) No obstante la sociedad contratista en la parte final de la precitada acta de liquidación bilateral dejó consignada la siguiente anotación: “Me reservo el derecho a reclamar los extracostos que se han generado durante la ejecución del contrato, los cuales serán evaluados y presentados a Fonade próximamente” Para el Ministerio Público dicha constancia corresponde a una manifestación genérica o abstracta, en la medida que no especifica de manera clara y concreta el fundamento de los extracostos alegados. No explica la razón de los mismos y mucho menos si aquéllos se derivaron del hecho de permanecer más tiempo en la

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Exp 38134 (01701) obra, como consecuencia de las suspensiones y prorrogas que se dieron durante el desarrollo del contrato y que hubiesen implicado asumir mayores costos ya

fuese por la maquinaria utilizada y/o por el personal destinado a la ejecución de la obra. Tampoco especifica si obedecieron a la ejecución de obras adicionales, y mucho menos precisa cuales y durante que época del contrato se realizaron. Tampoco precisa si aquéllos tuvieron como causa la asunción de mayores cantidades de obra, en qué frentes y la razón de las mismas. En consecuencia, la forma en que se dejó consignada la salvedad por parte de sociedad contratista, no constituye una inconformidad cierta, puesto que no corresponde a constancias expresas y concretas sobre el tema objeto de diferencia – lo que a su turno impide que las reclamaciones formuladas por la parte actora puedan ser dirimidas por la jurisdicción contenciosa. Las reclamaciones que hoy formula la sociedad contratista, han debido quedar consignadas de manera clara y concreta en el acta de liquidación del contrato que de mutuo acuerdo suscribieron las partes, pues sólo a partir de las manifestaciones de inconformidad que en ese sentido se hubiesen expresado, se abriría la posibilidad para que las mismas tuvieran efectos jurídicos y por ende demandables por vía judicial. Tampoco resulta atendible la declaratoria de nulidad del acto de liquidación del contrato suscrito de común acuerdo entre las partes, pues para ello se requería que la parte actora hubiese acreditado la ocurrencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Lo cual no sucedió en el caso concreto, pues la demandante simplemente se limitó a solicitar la nulidad del acto de liquidación sin explicar el fundamento de tal pretensión. CONCLUSION El Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia denegatoria

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto.

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Exp 38134 (01701) Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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