PGN - ACCION CONTRACTUAL - Vía procesal adecuada

ACCIÓN CONTRACTUAL-Garantía global de cumplimiento RIESGO AMPARADO-Alteración de lo estipulado con el anticipo El contratista debía abrir una cuenta separada a nombre del Departamento del Casanare que sería manejada de manera conjunta. El manejo del anticipo se haría a través de cheques firmados por el contratista y el interventor, debiéndose llevar una vigilancia sobre su manejo y correcta inversión, y un registro sobre el saldo y las bases que lo conformaban, quedando prohibido su traslado a otra cuenta El Departamento de Casanare incumplió las estipulaciones legales y contractuales que regulaban el manejo del anticipo, situación de la cual resta analizar si ello constituye una alteración del riesgo amparado que exonere a Liberty Seguros S.A., de responder por el incumplimiento del contrato en el que incurrió la Constructora JAP LTDA. ACCIÓN CONTRACTUAL-Vía procesal adecuada/ACCIÓN CONTRACTUAL-Término de caducidad El segundo problema jurídico se circunscribe a determinar si la acción contractual era la vía procesal para atacar los actos administrativos objeto de demanda, pues en consideración del impugnante, Liberty Seguros S.A., al no ser parte del contrato de obra, carecía de la faculta de utilizar dicha acción, pues la misma, estaba reservada al Departamento de Casanare y a la Constructora JAP Ltda., por su condición de contratantes, y en consecuencia, los actos administrativos, fueran precontractuales, contractuales o post-contractuales, solo podían ser demandados a través de las acciones contenciosas de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la acción contractual estaba reservada para los asuntos que en forma directa se relacionaran con el contrato.

Tal como lo consideró el a quo la acción contractual fue ejercitada dentro del término de caducidad de los cuatro meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y el trámite de la actuación se adelantó por el procedimiento ordinario establecido en el Código Contencioso Administrativo, el cual es común a los dos tipos de acciones.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 23 de marzo de 2011

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts. 12076-12080 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 Doctor

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “A”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11 - 59

Acción Contractual Radicado. 850012331000200700159 01 (40102)

Actor: Liberty Seguros S.A.

Demandado: Departamento de Casanare Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a

continuación se exponen:

ANTECEDENTES

1.- Demanda

1. La compañía aseguradora Liberty Seguros S.A., presentó demanda contractual contra el Departamento del Casanare, solicitando como pretensiones principales que se declarara la nulidad de los artículos segundo y tercero de la resolución No. 0281 del 20 de junio del 2007, por medio de los 2 850012331000200700159 01(40102)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 cuales se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato 292 de 2006, y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato.

2. Del mismo modo, que se declarara la nulidad de la resolución No. 0455 del 12 de septiembre de 2007, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la Compañía Liberty Seguros S.A., y el contratista Constructora Jap Ldta., confirmando la determinación recurrida.

3. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los artículos segundo y tercero de la resolución No. 0281 del 20 de junio del 2007 y de la resolución No. 0455 del 12 de septiembre de 2007, solicita se declarara que le entidad demandante no estaba obligada a efectuar pago alguno en virtud de las resoluciones objeto de demanda, y que se ordenara restituir actualizados los valores que hubiera pagado o llegara a pagar Liberty Seguros S.A., en virtud de lo resuelto en dichos actos administrativos.

4. Como pretensiones subsidiarias solicitó se declarara la nulidad de la resolución No. 0281 del 20 de junio de 2007, y de la resolución No. 0455 del

12 de septiembre de 2007 por medio de la cual se confirmó el contenido de la primera.

5. Consecuencia de la declaratoria de nulidad de las anteriores resoluciones, se declarara que la Compañía Liberty Seguros S.A., no está obligada a efectuar pago alguno en virtud de lo resuelto en las citadas resoluciones, y que se ordenara restituir actualizados los dineros que hubiera pagado o llegara a pagar la compañía. 2.- Contestación de la Demanda Dentro del término legal correspondiente, el Departamento del Casanare presentó contestación de la demanda en los siguientes términos: 3 850012331000200700159 01(40102)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 Frente a los hechos, realizó una respuesta detallada a cada uno de los numerales expuestos en el líbelo de la demanda, reconociendo la veracidad de algunos, y manifestando no constarle otros, o ser parcialmente ciertos. Se opuso a todas las pretensiones, planteando como excepciones la “Existencia de garantía única de cumplimiento que presta mérito ejecutivo”; “Declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 292 de 2006 de conformidad con la normativa y la jurisprudencia”; “Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados”, y “Errónea escogencia de la acción por parte del demandante”. 3.- Sentencia de Primera Instancia En sentencia calendada 23 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de los artículos segundo y tercero de la resolución No. 0281 del 20 de junio de 2007, mediante los cuales el

gobernador resolvió: “Artículo segundo. Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y en consecuencia hacer efectiva la garantía única presentada por el contratista para los siguientes amparos: 1. Cumplimiento del contrato. 2. Correcto manejo e inversión del anticipo. Para tal efecto se librarán los oficios respectivos a la Compañía de seguros Liberty Seguros S.A., donde fue expedida la póliza número 772072.

Artículo tercero: Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, conforme quedó estipulado en la cláusula Décima Quinta del mismo.” De otra parte, declaró la nulidad de la Resolución No. 0455 de 12 de septiembre de 2007, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la Compañía Liberty Seguros S.A., y el contratista Constructora JAP Ltda., confirmando, entre otros, los artículos segundo y tercero de la resolución No. 0281 de 20 de junio de 2007.

En consecuencia, dispuso que la compañía Aseguradora Liberty S.A., no estaba obligada a efectuar pago alguno en virtud de lo resuelto en los 4 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 artículos segundo y tercero de la resolución 0281 de 20 de junio de 2007, advirtiendo que los efectos del restablecimiento del derecho de dichas nulidades aprovecharán únicamente a Liberty Seguros S.A.

Así mismo, ordenó que en virtud de la declaratoria de nulidad de los artículos segundo y tercero de la resolución No. 0281 de 20 de junio de 2007, y de la resolución No. 0455 de 12 de septiembre de 2007, se restituyeran actualizados a la fecha de ejecutoria del fallo, los dineros que hubiera pagado o llegare a pagar Liberty Seguros S.A., en virtud de lo resuelto en los citados actos administrativos. Las demás pretensiones de la demandada fueron negadas. Ordenando remitir copia de la sentencia a los órganos de control a fin de examinar las connotaciones penales, disciplinarias y fiscales de quienes ejercieron como gobernadores, y demás servidores involucrados en los hechos objeto de decisión. Para llegar a la adopción de las determinaciones citadas en precedencia, el Tribunal analizó problemas jurídicos que comportaban los hechos objeto de demanda, de los cuales pueden mencionarse las siguientes consideraciones: “(…) PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿Cuál es la vía procesal adecuada? (…) El demandado fundamenta esta excepción señalando que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 83 del C.C.A., el demandante, si consideraba lesionados sus derechos, ha debido acudir a la jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no a la contractual. Pide, en consecuencia pronunciamiento inhibitorio. (…) Si bien ello puede ser cierto, a pesar de opiniones en contra, encuentra la Sala que la excepción planteada con base esas consideraciones no está llamada a prosperar, primero, por cuanto en aplicación del artículo 228

de la Constitución Política las formas deben ceder paso a lo sustancial cuando se trata del ejercicio de la función pública de administrar justicia; segundo, porque la acción se ejerció el día 10 de diciembre de 2007(fl.64 5 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 vto., c. 1) dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición de la Resolución 0455 de 12 de septiembre de 2007(fl. 77 a 89, c. 1) y a su notificación, 11 de octubre del mismo año(fl. 325 c. de p. t. 1), término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; tercero, en virtud de que el actor de manera prolija del folio 16 al 57 del cuaderno principal se ocupó de emitir el concepto de violación y de citar las normas violadas; en cuarto lugar, el procedimiento de ambas acciones es el ordinario, y él fue el desplegado durante el desarrollo del proceso; por último, se observó el debido proceso y se garantizó el derecho de defensa de las partes. PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Cuál es la oportunidad que tiene la administración para ejercer la facultad exorbitante de la caducidad? (…) De lo anterior se puede colegir que, según una de las lecturas del Consejo de Estado, mientras el plazo del contrato no se haya vencido, que no es lo mismo que hallarse extinguido, la administración puede, ejercer sus facultades exorbitantes, en este evento, declarar la caducidad y tomar las demás medidas correctivas y sancionatorias que emanan tanto de la ley

como del ejercicio mismo de tales prerrogativas. No obstante, esta Sala ha adoptado por un entendimiento más restrictivo, parcialmente diferente, en el sentido de precisar que la caducidad debe decretarse antes de expirar el plazo pactado para ejecutar las obligaciones que constituyen el objeto, pues esa máxima respuesta de las autoridades tiende a evitar que se paralicen los trabajos o se perturbe el servicio; esas finalidades se sobreponen a los propósitos meramente punitivos, que no son menos importantes, pero que únicamente adquieren pleno significado cuando el Estado ha cumplido y ha procurado que también lo haga el contratista, pero este, pese a la oportuna aplicación de los poderes de dirección del contrato, finalmente se mantiene en rebeldía con desmedró del interés público. (…) Por consiguiente, la sentencia declarará la nulidad de las resoluciones demandadas sin que ello implique que se acojan las pretensiones económicas, pues con apego al principio de equidad (Art. 16 de la ley 446 de 1998) y a los postulados legales sobre la responsabilidad de las partes de un contrato(art. 1602, 1603, 1618 y 1622 Código Civil; Art. 3º, 4º, 5º, 13º, 23º, 28, 5 a 53 de la ley 80 de 1993), restringiría el restablecimiento del derecho a su mínima expresión: Efectos profuturo y rehabilitación del contratista, por las razones que se indicarán más adelante. (…) La Administración Departamental con suficiente antelación estaba advertida de las irregularidades en la ejecución del contrato, razón por la

cual desde bien temprana hora ha decidido tomar esa decisión para poder cumplir con los objetivos señalados anteriormente y, como de manera clara lo estipula el artículo 16 de la ley 80 de 1993, evitar la paralización 6 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 de la obra, que a la larga fue lo que ocurrió, y no dejar para último momento la utilización de esta potestad, como simple formalidad para salir de paso y pretender aparentar el cumplimiento de sus funciones contractuales en aras de salvar responsabilidades, como se infiere de la tardía expedición dela resolución en ese sentido. En consecuencia, no podía la entidad aplicar la exorbitancia de sus poderes unilaterales para decretar la caducidad del contrato, por las razones indicadas. PROBLEMA JURÍDICO 3. Exceptio non adimpleti contractus y actuaciones de la administración que agravan el riesgo asegurado …. Son manifiestas las actuaciones de la administración departamental que configuran serios incumplimientos contractuales, a la vez que conductas francamente violatorias de los principios de la función administrativa, que condujeron inexorablemente a la inejecución del contrato y la más que posible pérdida de parte de los dineros públicos que se habían entregado como anticipó. Y entre ellas, a juicio de la Sala, una que de manera indiscutible posibilitó la apropiación ilícita por parte del contratista de estos dineros, el haber coadyuvado al cambio de cuenta conjunta que se había abierto en el Banco de Bogotá a nombre del contrato y cuyos dineros serían manejados de forma conjunta entre el

contratista e interventor y/o administración departamental, a una cuenta privada del contratista(fl. 626, c. de p. t. 2). (…) Es evidente entonces el grado de participación activa de los funcionarios de la Gobernación del Casanare en el deterioro patrimonial de las arcas de la entidad, al copatrocinar el desvío de tales recursos hacia las cuentas privadas del contratista, lo cual de manera indudable facilitó la apropiación ilícita de ellos y el incumplimiento del contrato, además de la frustración de las comunidades que irían a beneficiarse con la construcción del puente que hoy, cuatro años después, siguen padeciendo las incomunicaciones de sus fundos hacia los centros poblados del departamento y las naturales incomodidades que ello les acarrea, así como que estos actos constituyen cambio de las condiciones del riesgo asegurado en forma negativa. (…) El artículo 49 de la ley 99 refiriéndose a las obligatoriedad de permisos ambientales enseña que la ejecución de obras o el desarrollo de cualquier actividad o establecimiento de industrias que pueda producir deterioro grave del medio ambiente, entendida como la autorización que otorga la autoridad protectora del medio ambiente competente para la ejecución de una obra o actividad, tal como lo indica lo indica el artículo 50. A su vez, el Decreto 1220 de 2005, artículo 3º, numeral 3, señala de manera expresa que la licencia debe obtenerse, apenas lógico, previamente a la iniciación del proyecto obra o actividad. 7 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098

Sentada esta premisa, observando los documentos pertinentes del expediente, la Sala concluye que casi un año después de adjudicado el contrato las autoridades competentes otorgaron el permiso para adelantar la obra. En efecto, el contrato se suscribió el 25 de mayo de 2006, la orden de inicio de obra se profirió el 31 de mayo de ese mismo año, y el permiso vino a ser otorgado solamente el 10 de abril de 2007 por Corporinoquia, cuando estaba a escasos dos meses la expiración del plazo para ejecutar el objeto contratado(fls.156 a 163, c. de p. t. 1). …. Se agrega la ilegal forma en que se pretendió vigilar la inversión de los recursos mediante la contratación de interventores por fuera de las reglas señaladas en el estatuto contractual. Así, en el artículo 32, numeral primero, inciso tercero de la ley 80 de 1993, de modo explicito se señala que cuando los contratos de obra se hayan celebrado como resultado de un proceso de licitación o concursos públicos, “(…) la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista…”. Los interventores que actuaron durante la “ejecución del contrato” fueron vinculados mediante órdenes de prestación de servicios ….. (...) … No puede ser un interventor una persona independiente frente a contratante y contratista, cuando es la propia administración quien unilateralmente y de manera directa encarga de esa función estelar en la ejecución de recursos públicos a profesionales a través del mecanismo de las ordenes de prestación de servicios…… (…) No cabe duda para la Sala, entonces, después de advertir las

innumerables irregularidades en el cumplimiento de la ley, entendida esta como la norma legislativa, el pliego de condiciones y el clausulado del mismo contrato, propiciadas por la administración, que la entidad vario de modo sustancial las condiciones del riesgo asegurado, impidiéndole ello pretender la exigencia de las cláusulas exorbitantes cuando a su vez todo lo que hizo durante la vigencia del contrato fue trasgredir de manera deliberada sus deberes contractuales. Estas acciones o conductas contrarias a derecho cambiaron el estado de riesgo amparado y propiciaron deliberadamente la pérdida de recursos, por lo cual esta Sala anuncia fallo estimatorio de las pretensiones del demandante. Se referirá enseguida al régimen propio del contrato de seguro y las implicaciones de esa modificación del riesgo asegurado. DEL CONRATO DE SEGURO El impugnante también cuestiona las actuaciones de la administración departamental y del contratista en la ejecución del contrato y su incidencia en las condiciones del seguro suscrito, las cuales, a su entender, modificaron dicho contrato de tal manera que las obligaciones para la compañía cesaron…. 8 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 Por ello, las decisiones de la entidad de solicitar el traslado de fondos de la cuenta conjunta de manejo del anticipo a un cuenta privada del contratista se troncaron en no asegurables, pues se actuó bajo las modalidades de dolo, culpa grave y constitutivos de actos meramente potestativos, sin el consentimiento o aquiescencia de quien de la aseguradora, lo cual también fue una violación al principio de buena que

de bebe primar en esta clase de contratos, en donde el asegurador queda a merced del asegurado y del tomador del seguro(fls. 33 y 34), amén haberse modificado, con la actuación pública, las condiciones del contrato de seguro. Señala así mismo que de conformidad con los artículos 1060, 1055 y 1058 del C. de Co., el asegurado o el tomador están en la obligación de mantener el estado de riesgo y las condiciones bajo las cuales fue tomado el seguro, y que si ellas son variadas unilateralmente, se produce la terminación del contrato de seguro. En fin, se violaron las anteriores disposiciones, además el artículo 1045 que señala los elementos esenciales del contrato de seguro, entre ellos el riesgo asegurable y que al ser este modificado unilateralmente, el contrato de seguro no produce efecto alguno. (…) DEL LITISCONSORCIO NECESARIO (…) En el caso examinado el demandante se limitó a señalar a la compañía constructora como litisconsorte (fl. 3, c. 1) pero sin que en ningún momento el representante legal de la misma participara dentro del proceso... Puesto que el litigio puede resolverse con prescindencia de su efectiva intervención, así se procederá sin que al contratista infractor lo pueda favorecer los efectos del fallo, dado que en últimas se ha reconocido una causal legal que libera de obligaciones únicamente al asegurador, por haberse coludido las partes para agravar el estado de riesgo y provocar la ocurrencia del siniestro. En esos términos el restablecimiento del derecho solo favorecerá a Liberty Seguros S.A. (…)”

4.- Recurso de Apelación El Departamento del Casanare a través de su apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Casanare, señalando su inconformidad desde una óptica sustancial referida a la presunta modificación de los riesgos del contrato y su inoponibilidad al 9 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 demandante, y otra, atinente a la errónea escogencia de la acción por parte del demandante. Señaló que existe un yerro al considerar que existió una modificación de las condiciones de riesgo iniciales del contrato en lo referente a la entrega o giro del anticipo y manejo del mismo, toda vez que, tratándose de contratos estatales toda modificación de las condiciones convenidas requiere constar por escrito, y como ello no tuvo lugar, las modificaciones nunca nacieron a la vida jurídica, ni se modificó el estado del riesgo a la compañía aseguradora. Agregó que es claro que el Departamento cumplió con lo establecido en las cláusulas referentes al manejo del anticipo, ya que el giro se realizó a una cuenta conjunta del Banco de Bogotá denominada contrato de obra No. 029206 con número 646-25575-2. Frente a la vía procesal adecuada para atacar los actos administrativos objeto de demanda, indicó que Liberty Seguros S.A., no era parte del contrato de obra, y por tal razón, no podía utilizar la acción contractual, pues a ella solo podían acudir el Departamento de Casanare y la Constructora JAP Ltda., por

su condición de contratantes. Concluyó que los actos administrativos, fueran precontractuales o postcontractuales, solo podían ser demandados a través de las acciones contenciosas de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la acción contractual estaba reservada para los asuntos que en forma directa se relacionaban con el contrato. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico Establecer si al permitirse el traslado de recurso del anticipo de la cuenta conjunta a una privada del contratista, constituye una modificación del 10 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 riesgo amparado no oponible a la entidad aseguradora, que la exonera de responder frente al incumplimiento del contratista. Determinar si la acción contractual es la vía procesal adecuada para obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se declaró y confirmo la caducidad del contrato No. 0292-06, y se hizo efectiva la garantía única de cumplimiento que lo amparaba. Análisis Probatorio

1. Consta en el expediente que el Departamento de Casanare abrió la licitación pública No. CAS-SO-LP-op-006-2006, con el fin de adjudicar la “Construcción infraestructura Puente Sobre El Río Cravo Sur Algarrobo – Orocué, Paso El Cacho, Departamento del Casanare” la cual, de conformidad con el pliego de condiciones y las ofertas presentadas, se adjudicó a la firma Constructora JAP Ltda., con quien se suscribió el Contrato No. 292 de mayo 25 de 2006, por un valor de Dos Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Millones

Quinientos Diecisiete Mil Ciento Cincuenta y Cinco Pesos m/cte ($2.465.517.155.oo).

2. En la cláusula quinta del contrato, se estipuló un plazo de seis (6) meses para la ejecución de la obra, los cuales empezarían a contarse a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del acta de inicio, la cual tuvo lugar el 31 de mayo de 2006.

3. Señaló la cláusula décima segunda que el contratista debía constituir a favor del Departamento del Casanare una garantía única de cumplimiento que respaldara el acatamiento de las obligaciones que surgieran del contrato, para lo cual, la constructora JAP Ltda., suscribió con la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A., la póliza No. 772062.

4. De otra parte, el pliego de condiciones estipuló en su acápite 8° del Capítulo VIII, que los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones 11 850012331000200700159 01(40102)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 necesarias para la ejecución de la obra, serían tramitados y obtenidos en forma previa a su iniciación, por cuenta y riesgo del contratista.

5. Por resolución No. 200.15-07-0279 del 10 de abril de 2007 la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia, concedió al Departamento del Casanare, permiso para ocupar el cauce para la construcción de un puente para dos carrilles de tráfico y de 90 metros de luz, sobre del Río Cravo Sur en la vía Algarrobo – Orocué, paso el Cacho en Jurisdicción del Municipio de Orocué

Casanare.

6. El contrato en comento, previa solicitud del contratista, fue suspendido el día 5 de julio de 2006, mediante acta de suspensión No. 01 por un período de 5 meses, esto es, hasta el 4 de diciembre de dicha anualidad, debido a que por la intensidad del invierno las vías no permitían el tránsito de camiones para el traslado de materiales ni transporte de maquinaria pesada. Al vencimiento de este período, se suscribió acta de ampliación a la suspensión No. 01, que fue desde el 4 de diciembre de 2006 al 2 de febrero de 2007, a causa de que los niveles del río Cravo Sur se encontraban altos, lo que dificultaba los trabajos de construcción de la infraestructura del puente.

7. El día 2 de febrero del año 2007, se dio orden de reiniciación del contrato, fijándose como fecha de terminación el 26 de junio de 2007, haciendo hincapié en que el permiso de ocupación de cauce mencionado en párrafos anteriores, fue concedido hasta el mes de abril de dicho año.

8. Por resolución No. 0281 del 20 de junio de 2007 la Gobernación del Departamento del Casanare en consideración a que habiendo transcurrido el 69.5% del plazo de ejecución del contrato No. 292-06, las obras solo habían alcanzado un avance del 12%, y que pese a continuos requerimientos el contratista no había mostrado interés en cumplir con las obligaciones contractuales, declaró la caducidad del contrato, la ocurrencia del siniestro, hizo efectiva la garantía única presentada por el contratista, e hizo efectiva la

cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato. 12 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098

9. Realizado el estudio en vía gubernativa del acto administrativo citado en precedencia, por resolución No. 0455 del 12 de septiembre de 2007 se confirmaron en su integridad de las determinaciones que en el se adoptaron.

Análisis Jurídico Alteración del Riesgo Amparado El primer problema jurídico lo constituye los argumentos del impugnante consistentes en que existió un yerro al considerar que hubo modificación de las condiciones de riesgo por el giro del anticipo, ya que el Departamento cumplió con lo establecido en las cláusulas referentes a su manejo, pues se consignó en una cuenta conjunta del Banco de Bogotá denominada contrato de obra No. 0292-06 con número 646-25575-2. Dicha manifestación se encuentra desvirtuada con el oficio de fecha 1 de junio de 2006 por medio del cual, el representante legal de la empresa contratista y el Secretario de Obras Públicas y Transporte del Departamento de Casanare realizaron un traslado de fondos de la cuenta conjunta No. 64625575-2 a la cuenta corriente cuyo titular era la Constructora JAP LTDA., No. 64604379-4 por un valor de $986.206.282 correspondientes al primer desembolso del anticipo del contrato de obra No. 0292-06(folio 249 – cuaderno de pruebas tomo 1). Dicho acto constituyó una violación de las condiciones establecidas en el

pliego de condiciones (capitulo VII, numeral segundo), las estipulaciones contenidas en el Contrato 0292-06 (cláusulas segunda, tercera y cuarta), y el Manual de Interventoría de la entidad (acápite 9.1.5.1. y 9.1.5.2.), según las cuales, el contratista debía abrir una cuenta separada a nombre del Departamento del Casanare que sería manejada de manera conjunta. El manejo del anticipo se haría a través de cheques firmados por el contratista y el interventor, debiéndose llevar una vigilancia sobre su manejo y correcta 13 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 inversión, y un registro sobre el saldo y las bases que lo conformaban, quedando prohibido su traslado a otra cuenta(folios 84, 185 a 186 y 209 – cuaderno de pruebas tomo 1). Con oficio del 26 de abril de 2007 la Interventora OPS - Giovanna Stella Alonso Herrera informó que una vez revisados los documentos contentivos del contrato 0292-06, el 1 de junio de 2006 se había realizado un traslado de fondos de la cuenta conjunta a una cuenta corriente a nombre del contratista, incumpliendo lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato, y sin haber realizado ningún seguimiento que demostrara avances de obra. Del mismo modo señaló que el 27 de junio se autorizó el segundo desembolso del anticipo al contratista, sin verificar que el material contenido en las facturas de compra allegadas por él, estuvieran en obra antes de dicho desembolso,

pues en visita que realizó el 9 de abril del año en cita, encontró que no existía material suficiente que garantizara la inversión del anticipo(folios 253 y 254 – cuaderno de pruebas tomo 1). Sobre el particular, el artículo 7 del decreto 2170 de 2002, vigente para la época de los hechos, señalaba: Artículo 7°. Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro(subrayado fuera de texto). Con lo anterior queda establecido que el Departamento de Casanare incumplió las estipulaciones legales y contractuales que regulaban el manejo del anticipo, situación de la cual resta analizar si ello constituye una alteración del riesgo amparado que exonere a Liberty Seguros S.A., de responder por el incumplimiento del contrato en el que incurrió la Constructora JAP LTDA. 14 850012331000200700159 01(40102) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-98098 Para responder el anterior interrogante, es menester ci