PGN - ACCION DE NULIDAD - Está caducada respecto a la resolución por la cual se reconoció unos inter

ACCIÓN DE NULIDAD-De la resolución mediante la cual se reconoce el reajuste especial de pensión de jubilación RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se reliquide la pensión en un porcentaje del 50% y se ordene el reintegro de todas las sumas pagadas REAJUSTE PENSIONAL DE LOS CONGRESISTAS-Régimen legal lineamientos jurisprudenciales …De las normas en mención, se puede evidenciar que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones de los Congresistas se efectuarán teniendo en cuenta una cuantía no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista. Así mismo, el Decreto 1359 de 1993 en su artículo 18 consagra: “…en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara”. En relación al reajuste especial para los Congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, el artículo 17 del referido decreto prescribió: … Teniendo en cuenta las anteriores normas, se puede decantar, a juicio de esta Agencia, que los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hacen alusión a dos grupos de personas, los ex Congresistas pensionados con anterioridad y los pensionados después de Ley 4ª de 1992, en donde los primeros tienen el derecho al reajuste especial de su pensión, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas en el año 1994; en cambio los segundos tienen un tratamiento distinto.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN-El demandado no es beneficiario del régimen de los congresistas pensionados con posterioridad a la ley 4ª. de 1992 Con base en lo anteriores aspectos, se puede evidenciar que al señor Román Gómez Ovalle le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 1253 del 26 de diciembre de 1991 por el fondo demandante. Bajo ese sentido, se estima que no puede ser beneficiario del régimen de los Congresistas pensionados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992 ni los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993, en tanto que su pensión fue establecida con anterioridad a la vigencia de la citada ley. Es así, que el demandado tiene derecho a que la pensión le sea reajustada hasta el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994. ACCIÓN DE NULIDAD-Está caducada respecto a la resolución por la cual se reconoció unos intereses moratorios 1 Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir, a juicio de esta Agencia, que es acertado lo decidido por el a quo en relación (i) a que la presente acción se encuentra caducada respecto a la Resolución No. 1655 del 30 de diciembre de 1996, por la cual se reconoció unos intereses moratorios referentes al reajuste especial de los años de 1992 y 1993, en tanto que este acto no reconoce una prestación de carácter periódica y por el hecho de que el mismo no fue demandado dentro del término de los dos años que señala el artículo 136 del C.C.A.; y (ii) la declaratoria de ilegalidad de las Resoluciones números 1511 del 29 de diciembre de

1994 y 134 del 15 de febrero de 1996, actos por los cuales se le reconoció al demandado el reajuste especial en un porcentaje del 75% y a partir del 1º de enero de 1992, respectivamente, pues tales actos desconocen el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, en tanto que estas normas consagran que los ex Congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, tienen derecho a que su pensión sea reajustada hasta el 50% de lo que devengaba un Congresista para el año 1994, contrario a lo que sucedió en su caso con las resoluciones antes citadas. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO IUS 2014 - 441129

Concepto: 19

Bogotá D.C., 20 de enero de 2015

Doctor: Alfonso Vargas Rincón

Consejero Ponente Sección Segunda – Subsección A Consejo de Estado E.S.D.

Referencia: 25000 23 25 000 2007 01384 01

No. Interno: 0931-2014

Actor: Fondo de Provisión Social del Congreso de la República

Accionado: Román Gómez Ovalle Asunto: Apelación sentencia Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal y en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resoluciones números 1511 del 29 de diciembre de 1994, 0134 del 15 de febrero de 1996 y 1655 del 30 de diciembre de 1996, 3 por las cuales se reconoció el reajuste especial de la pensión de jubilación del señor Román Gómez Ovalle en un porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que devenga un Congresista; la efectividad a partir del 1º de enero de 1992; y el pago de intereses moratorios, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reliquide la pensión de jubilación del señor Gómez Ovalle en un porcentaje del 50% y con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1359 de 1994. Y que se le ordene el reintegro de todas las sumas pagadas desde el 1º de enero de 1992 y que excedieron el porcentaje en mención. 1.1 Hechos Como hechos de la acción expuso que al señor Román Gómez Ovalle, en su calidad de Congresista, le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución No. 1253 del 26 de diciembre de 1991, en cuantía de $446.568 y a partir del 1º de septiembre de 1991.

Agregó que se le reliquidó la pensión del señor Gómez Ovalle por medio de la Resolución No. 1219 del 16 de diciembre de 1993, por la cual se le reconoció y pagó el reajuste especial del 50% de su mesada pensional. Señaló que el señor Gómez Ovalle solicitó el 23 de noviembre de 1994 la revocatoria de la Resolución No. 1219 del 16 de diciembre de 1993 y la aplicación de la sentencia T-456 del 21 de octubre de 1994. 4 Comentó que mediante la Resolución No. 1511 del 29 de diciembre de 1994 se reconoció al demandado el reajuste especial en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio devengado en el último año de servicios con efectividad a partir del 1º de enero de 1994. Manifestó que por medio de la Resolución No. 0134 del 15 de febrero de 1996 se reconoció el reajuste en cuestión con efectividad a partir del 1º de enero de 1992. Adujo que se le reconoció al demandado el pago de intereses moratorios para los años de 1992 y 1993, mediante Resolución No. 1655 del 30 de diciembre de 1996, cuando no había lugar a ello. Resaltó que el valor pagado en exceso al señor Gómez Ovalle por haberse reconocido el reajuste especial de la pensión en un porcentaje del 75%, junto con lo reconocido en los años de 1992 y 1993, corresponde a la suma de $1.847.649.352 1.2 Las normas violadas y su concepto de violación Citó los artículos 4, 8 y 17 del Decreto 1359 de 1993; 7 del Decreto 1293

de 1994; y 12 del Decreto 816 de 2002. Con base en el anterior marco normativo, sostuvo que al expedirse las resoluciones acusadas, se incurrió en una violación de los artículos antes citados, en la medida que estas normas señalan en forma clara que respecto a los Congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tienen la posibilidad de que se reajuste su pensión, por una sola vez, en un 50% de lo que recibe un Congresista y con efectividad a partir del 1º de enero de 1994. Situación contraria a la reconocida en los actos demandados, donde se tuvo 5 en cuenta a favor del demandado un porcentaje del 75% con efectividad a partir del 1º de enero de 1992 y unos intereses moratorios entre los años de 1992 y 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Román Gómez Ovalle, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que el reajuste de la pensión se encuentra dentro de los linderos de la legalidad, por lo que deben respetarse sus derechos adquiridos. Adujo que las mesadas cuestionadas por concepto del reajuste especial fueron adquiridas de buena fe. Propuso la excepción de caducidad y prescripción.

3. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de agosto de 2013, declaró la nulidad de las Resoluciones números 1511 del 29 de diciembre de 1994 y 134 del 15 de febrero de 1996, ordenó reliquidar la

pensión de jubilación del demandado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y negó las demás pretensiones de la demanda. Luego de declarar la caducidad de la acción en relación a la Resolución No. 1655 del 30 de diciembre de 1996 y hacer un estudio de las pruebas recaudadas en el proceso. Consideró que atendiendo el contenido de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 y lo asentado por el Consejo de Estado, el demandado tiene derecho, por haberse pensionado con anterioridad 6 a la Ley 4ª de 1992, al reajuste especial del 50% a partir del 1º de enero de 1994. Sostuvo que por medio de las Resoluciones números 1511 del 29 de diciembre de 1994 y 134 del 15 de febrero de 1996, se desconoció la referida situación, pues el reajuste que se tuvo en cuenta fue del 75% y con efectividad a partir del 1º de enero de 1992. Circunstancias que contradicen abiertamente los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la decisión de primera instancia.

Alegó que la pensión de jubilación del señor Román Gómez Ovalle fue reconocida mediante Resolución No. 1253 del 26 de diciembre de 1991, acto que no fue demandado y que sirve de sustento de los actos acusados. Estimó que se debe tener en cuenta en su caso la sentencia T-456 de 1994. Señaló que el reajuste especial de la pensión de jubilación fue obtenida de

acuerdo con las normas vigentes para aquel momento, por lo que goza de unos derechos adquiridos que deben ser respetados por todas las autoridades. Pidió que se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 El problema jurídico

7 La discusión se centra en determinar si al señor Román Gómez Ovalle, en su condición de ex Congresista pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tiene derecho al reajuste de la mesada pensional en un porcentaje del 75% o en un porcentaje del 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año de 1994. Para analizar lo anterior, es necesario estudiar los siguientes aspectos1: (i) el régimen legal y los lineamientos jurisprudenciales dictados sobre el reajuste de la pensión de los Congresistas y (ii) el caso concreto. (i) El régimen legal y los lineamientos jurisprudenciales dictados sobre el reajuste de pensión de los Congresistas El artículo 17 de la Ley 4ª de 19922 señala: “Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”3. Los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 19934 establecen: “Artículo 5. INGRESO BÁSICO PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación dentro del cual será especialmente incluido el sueldo básico, los gastos de 1 Cabe advertir que el Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Magistrado que hace parte de la Subsección A de la Sección Segunda, conoció en etapas anteriores el presente proceso, esto con el fin de que se estime lo pertinente por parte del Magistrado Ponente. 2 Por el cual se establecen las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 3 Texto subrayado declarado inexequible por la sentencia C-258/2013. 4 Decreto reglamentario del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. 8 representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, prima de

salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. Artículo 6. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso, ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeto al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.” De las normas en mención, se puede evidenciar que la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones de los Congresistas se efectuarán teniendo en cuenta una cuantía no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista. Así mismo, el Decreto 1359 de 1993 en su artículo 18 consagra: “…en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran la calidad de Senador o Representante a la Cámara”. En relación al reajuste especial para los Congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, el artículo 17 del referido decreto prescribió: “Artículo 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.”.

El artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 en el siguiente sentido: “Artículo 7. EL artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: REAJUSTE ESPECIAL. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. 9 El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. Teniendo en cuenta las anteriores normas, se puede decantar, a juicio de esta Agencia, que los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 hacen alusión a dos grupos de personas, los ex Congresistas pensionados con anterioridad y los pensionados después de Ley 4ª de 1992, en donde los primeros tienen el derecho al reajuste especial de su pensión, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas en el año 1994; en cambio los segundos tienen un tratamiento distinto. La anterior tesis ha sido sostenida por la Sección Segunda del Consejo de

Estado en la sentencia del 4 de agosto de 20105, donde esa Corporación precisó: “Finalmente, esta Sala considera que los estudios que sobre reajuste pensional especial partieron de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993 para concluir que éste debía ascender al 75% de lo devengado por un Congresista al año 1994, no se ajustan a la configuración normativa planteada por el Ejecutivo en el referido Decreto, pues de conformidad con la distribución en capítulos efectuada se concluye que el Decreto en términos generales regula el régimen pensional de los Congresistas vinculados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992. De forma excepcional, y en un capítulo aparte, el Decreto se refirió a una situación pensional adquirida por Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es precisamente la relativa al reajuste especial del artículo 17 ibídem, por lo cual no es preciso hacer extensivas normas aplicables a un conjunto de servidores a otro grupo de personas cuya situación, además de consolidada, fue excepcionalmente regulada por una norma especial. En conclusión, para efectos del reajuste especial de ex Congresistas aplicable a ex Magistrados, ha de atenerse a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994; esto es, el reajuste pensional al que tienen derecho por una sola vez los ex Congresistas y ex Magistrados asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994.

Esta interpretación no sólo atiende al alcance de la facultad que tenía el Ejecutivo en desarrollo de la Ley Marco de salarios y prestaciones sino a la diferenciación existente entre ex Congresistas y ex Magistrados, por un lado; y, Congresistas y Magistrados, por el otro, lo cual impide que sean tratados de forma igual. 5 Actor: Gustavo Salazar Tapiero, No. Interno: 8418-05, M.P.: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Asimismo, es preciso resaltar que el reajuste pensional en referencia no se erige en un reconocimiento pensional diverso del que previamente le fue otorgado al beneficiario del mismo sino que, se reitera, constituye un reajuste especial previsto por el ordenamiento jurídico en consideración a la desigualdad que surgió entre el monto de las pensiones de los Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y los que lo fueron con posterioridad a ella y que, en atención a criterios de justicia y equidad, se hizo extensivo a los ex Magistrados de las Altas Cortes, tal como ha quedado expuesto en esta providencia.” (ii) El caso concreto En atención a las pruebas obrantes del proceso, se puede resaltar lo siguiente:  Que al señor Ramón Gómez Ovalle le fue reconocida, por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso, una pensión de jubilación a partir del 1º de diciembre de 1991, por medio de la Resolución No. 1253 del 26 de diciembre de 1991.  Que al demandado le fue reajustada la pensión de jubilación por el Fondo de Previsión Social del Congreso, mediante Resolución No.

1219 de 1993, en cuantía del 50% de lo que tendría derecho un Congresista actual y a partir del 1º de enero de 1994.  Que mediante la Resolución No. 1511 del 29 de diciembre de 1994, la entidad demandante revocó la Resolución No. 1219 de 1993 y reconoció a favor del demandado el reajuste especial en un porcentaje equivalente al 75% de ingreso mensual promedio que devenga un Congresista a partir del 1994.  Que a través de la Resolución No. 134 del 15 de febrero de 1996, se le reconoció al demandado un reajuste especial a partir del 1º de enero de 1992.  Que por medio de la Resolución No. 1655 del 30 de diciembre de 1996, se ordenó el pago, a favor del demandado, de intereses moratorios por el reajuste especial entre los años de 1992 y 1993. 11 Con base en lo anteriores aspectos, se puede evidenciar que al señor Román Gómez Ovalle le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 1253 del 26 de diciembre de 1991 por el fondo demandante. Bajo ese sentido, se estima que no puede ser beneficiario del régimen de los Congresistas pensionados con posterioridad a la Ley 4ª de 1992 ni los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993, en tanto que su pensión fue establecida con anterioridad a la vigencia de la citada ley. Es así, que el demandado tiene derecho a que la pensión le sea reajustada hasta el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir, a juicio de esta Agencia, que es acertado lo decidido por el a quo en relación (i) a que la presente acción se encuentra caducada respecto a la Resolución No. 1655 del 30 de diciembre de 1996, por la cual se reconoció unos intereses moratorios referentes al reajuste especial de los años de 1992 y 1993, en tanto que este acto no reconoce una prestación de carácter periódica y por el hecho de que el mismo no fue demandado dentro del término de los dos años que señala el artículo 136 del C.C.A.; y (ii) la declaratoria de ilegalidad de las Resoluciones números 1511 del 29 de diciembre de 1994 y 134 del 15 de febrero de 1996, actos por los cuales se le reconoció al demandado el reajuste especial en un porcentaje del 75% y a partir del 1º de enero de 1992, respectivamente, pues tales actos desconocen el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, en tanto que estas normas consagran que los ex Congresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, tienen derecho a que su pensión sea reajustada hasta el 50% de lo que devengaba un Congresista para el año 1994, contrario a lo que sucedió en su caso con las resoluciones antes citadas. Cabe mencionar que lo planteado por el demandado en el recurso de apelación no tiene ningún asidero, puesto que se estima que lo que se está 12 demandado con la presente acción es el reajuste especial que le fue

reconocido por medio de las Resoluciones números 1511 del 29 de diciembre de 1994 y 134 del 15 de febrero de 1996. De esta manera, no tiene algún soporte la necesidad de que se deba demandar la Resolución No. 1253 del 26 de diciembre de 1991 (acto de reconocimiento pensional), el cual es un acto que resuelve una situación jurídica distinta de lo pretendido en el presente proceso. Además, no es viable que se estime lo consagrado en la sentencia T456 de 1994, en tanto que la misma no tiene efectos erga omnes y, por ende, vincula únicamente a las partes de aquel proceso. En este orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público al encontrar ajustada la decisión del a quo, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, solicitará que se confirme la misma.

6. CONCEPTO Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la Sección Segunda, Subsección A, que confirme la sentencia apelada.

Atentamente, MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (E) JB 13