PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos que negaron reducción de sanci

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que negaron reducción de sanción por no envío de información exógena ACTOS ADMINISTRATIVOS-Definición según Corte Constitucional ACTOS ADMINISTRATIVOS-Crean modifican o extinguen derechos de los administrados PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS-Se presentó la existencia de dos distintos uno que creó sanción y otro que negó disminución de esta De acuerdo a los hechos relatados en la demanda, es claro para este despacho que a la administrada a través del proceso administrativo le surgieron dos situaciones jurídicas distintas. Por un lado, se creó por parte de la DIAN una obligación a la demandante, traducida esta en sanción por no haber cumplido con su deber de enviar información por el periodo gravable 2006. Dicha situación jurídica quedó en firme o quedó constituida como tal en el momento en que la administración expidió la Resolución Sanción N.° 3424120110000007 del 30 de marzo de 2010 y, la contribuyente decidió no hacer uso del recurso de reconsideración para controvertir las razones de hecho y de derecho que había tenido la DIAN para sancionarla. Fue en ese momento entonces en que a la contribuyente se le consolidó dicha obligación. Independientemente de si más adelante buscaba una disminución de la sanción, está ya había sido decretada y no discutida. Por otro lado, surge un nuevo procedimiento en aras de modificar la obligación ya surtida y, dicha modificación se plasmaría en si se le concedía una disminución o no de la sanción al 10% o 20% del total a pagar. Tal como se expuso en los antecedentes y se comprueba en el

expediente, la disminución no fue aceptada por parte de la DIAN, ya que no se cumplieron los requisitos necesarios para acceder a ella. Esta decisión si fue recurrida por la contribuyente, sin embargo, nunca se controvirtieron las razones de hecho o de derecho que había tenido la DIAN para acceder a ella, por el contrario, la demandante atacó la sanción, que tal como ya se explicó ya se encontraba consolidada. Pues además, de lo ya expuesto aceptar controvertir nuevamente la sanción equivaldría a otorgarle dos recursos de reconsideración a la administrada. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducó respecto de resolución sanción de 30 de marzo de 2010/CONTRIBUYENTE-No debatió legalidad de los otros dos actos administrativos demandados/SENTENCIA-Debe ser confirmada Por lo tanto, esta agencia del Ministerio Público, encuentra conforme a derecho la decisión del Tribunal de haberse inhibido en el presente caso respecto de la Resolución Sanción N.° 3424120110000007 del 30 de marzo de 2010, pues efectivamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya había caducado para la fecha en que se presentó la demanda respecto de ella. Con relación a los otros dos actos administrativos demandados, igualmente estuvo plenamente probado que la contribuyente jamás debatió su legalidad. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 21925 2 Concepto 206-2015-403613 Bogotá, DC,27 de noviembre de 2015 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor KAREN YIYI LIZCANO RIVERA Referencia: 81001233100020110004701

Radicado: 21058

Asunto: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN EXOGENA Actor: KAREM YIYI LIZCANO RIVERA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES La demandante, presentó la declaración de renta por el año gravable 2006, el día 18 de julio de 2007, en forma digital.

El día 10 de diciembre de 2009, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Arauca, profirió pliego de cargos, sancionando a la demandante por el no envió de la información en medios magnéticos, con una cuantía de $172.817.000. El pliego de cargos fue notificado el día 14 de diciembre de 2009, del cual la

demandante guardó silencio frente a la Resolución de cargos. EL día 30 de marzo de 2010, la División de Gestión de Liquidación, profiere Resolución Sanción, ratificando la sanción que se inscribió en el PLIEGO DE CARGOS, y la cual se notificó el día 08 de abril de 2010. El 04 de junio de 2010, la demandante presentó oficio en donde expresaba el deseo de acogerse a la reducción de la sanción que habla el artículo 651 del Estatuto Tributario. Expediente 21925 3 La demandante fue notificada de la Resolución que negaba la reducción de la sanción, por no enviar información, el día 05 de agosto de 2010, debido a que nunca cumplió con los requisitos exigidos para acceder a este, como lo eran la acreditación de que la omisión había sido efectivamente subsanada e igualmente el pago de la sanción reducida o el acuerdo de pago de la misma. El día 30 de septiembre de 2010, la demandante interpuso el recurso de reconsideración, en contra de la resolución que le negaba la reducción de la sanción, reconsideración que fue de manera negativa, el día 18 de abril de 2011, la que fue notificada por edicto, cuya fecha de desfijación data el 26 de mayo de 2011. La señora KAREN YIYI LIZCANO RIVERA interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN, solicitando que se declararan nulas las resoluciones que negaron la reducción de la sanción por el no envío de información exógena (Resolución 342012010100001 del 27 de julio de 2010 y la

Resolución 342012011000001 del 18 de abril de 2011 con la cual se resolvió el recurso de reconsideración), así como la Resolución Sanción por no enviar información con número 3424120110000007 del 30 de marzo de 2010. El Tribunal de Arauca negó las pretensiones de la demanda luego de llegar a la conclusión que conforme a los hechos, habían existido dos procedimientos administrativos diferentes: a. El que se inició por la falta presentación de información exógena y que culminó con una resolución sancionatoria la cual no fue atacada en tiempo. b. El que comenzó con la aceptación de la sanción por parte de la contribuyente y que culminó al resolverse el recurso de reconsideración que negaba la reducción de la sanción por el no envío de información. Conforme a ello el Tribunal concluyó que: «…nos conducen a ratificar que cuando el contribuyente acepta la sanción impuesta, acogiéndose a una ventaja tributaria de reducción de la pena patrimonial del 10 o del 20 por ciento, comienza otro proceso administrativo, en atención que contra la resolución que niega la petición de reducción por parte del contribuyente, puede interponer el recurso de reconsideración, y es, solo así, ya que no pueden existir dos clases de recursos de reconsideración en un mismo proceso administrativo. De modo que, unas deben ser las causales de nulidad impuestas contra el acto administrativo que fija la sanción y otras las relativas a las resoluciones que, en su orden, negaron la solicitud de la sanción reducida y resuelve el recurso de reconsideración contra esta última decisión. Por consiguiente, la demandante no puede deducir, que se está frente a un solo

proceso administrativo, en tanto pretende subsanar los yerros cometidos frente a la primera resolución sanción y revivir términos vencidos o conductas diversas a la aceptación de la sanción y la solicitud del descuento, como en efecto lo hizo…». De acuerdo a ese análisis la sala expuso que en el caso concreto se había incurrido en falta de agotamiento de la vía gubernativa del primer procedimiento al no recurrir mediante el recurso de reconsideración la Resolución Sanción y al haber aceptado la sanción impuesta. Expediente 21925 4 Igualmente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya había caducado pues la Resolución Sanción había adquirido firmeza el 9 julio de 2010 y fue solo hasta el 22 de septiembre de 2011 que esta fue demandada, teniendo en cuenta que el acto administrativo era de carácter particular y el término de caducidad era por lo mismo de 4 meses. Mientras que por parte del segundo procedimiento administrativo, el que rechazó la reducción de la sanción y confirmó la decisión de dichos actos administrativos mantienen la presunción de legalidad debido a que no se plantearon causales de nulidad referidas a los motivos y las normas en que se sustenta, toda vez que la demandante se limitó a enervar su contenido legal con el argumento de que la Resolución Sanción estaba afectada por el fenómeno de la prescripción en cuanto al deber de investigar por parte de la Administración. Por lo tanto, fue así como el Tribunal declaró probada las excepciones propuestas por la parte demandada frente a la Resolución Sanción, conduciendo al fallo

inhibitorio y, respecto a los actos que negaron la reducción de la sanción se negaron las pretensiones pues nunca se aportaron argumentos para desvirtuar su legalidad. Ante la negativa del Tribunal la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del a quo donde alegó básicamente violación al debido proceso al considerar que la facultad sancionatoria que poseía la DIAN en la fecha de notificación del pliego de cargos ya se encontraba prescrita. E igualmente, al considerar que el razonamiento hecho por la primera estaba errado ya que no habían existido dos procedimientos administrativos sino uno solo y por lo tanto el recurso interpuesto en contra de la Resolución Sanción era válido.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: 2.1.- Conforme con los argumentos esgrimidos por el apelante, el despacho analizara si: ¿Si nos encontramos frente a actos y procedimientos administrativos diferentes o si por el contrario los mismos hacen parte de un solo proceso administrativo y por lo tanto era procedente estudiar la prescripción de la facultad sancionatoria de la DIAN? 2.2.- Empezaremos por definir lo que es un acto administrativo con el fin de aclarar los momentos en que el mismo inicia y culmina un procedimiento administrativo.

Citando a la Corte Constitucional1, los actos administrativos son la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto

por las garantías y derechos de los administrados.

1 SENTENCIA C-1436 DE 2000

Expediente 21925 5 Es así como podemos concluir que los actos administrativos crean, modifican o extinguen derechos de los administrados. 2.3. Caso concreto De acuerdo a los hechos relatados en la demanda, es claro para este despacho que a la administrada a través del proceso administrativo le surgieron dos situaciones jurídicas distintas. Por un lado, se creó por parte de la DIAN una obligación a la demandante, traducida esta en sanción por no haber cumplido con su deber de enviar información por el periodo gravable 2006. Dicha situación jurídica quedó en firme o quedó constituida como tal en el momento en que la administración expidió la Resolución Sanción N.° 3424120110000007 del 30 de marzo de 2010 y, la contribuyente decidió no hacer uso del recurso de reconsideración para controvertir las razones de hecho y de derecho que había tenido la DIAN para sancionarla. Fue en ese momento entonces en que a la contribuyente se le consolidó dicha obligación. Independientemente de si más adelante buscaba una disminución de la sanción, está ya había sido decretada y no discutida. Por otro lado, surge un nuevo procedimiento en aras de modificar la obligación ya surtida y, dicha modificación se plasmaría en si se le concedía una disminución o no de la sanción al 10% o 20% del total a pagar. Tal como se expuso en los antecedentes y se comprueba en el expediente, la disminución no fue aceptada por parte de la DIAN, ya que no se cumplieron los requisitos necesarios para acceder a

ella. Esta decisión si fue recurrida por la contribuyente, sin embargo, nunca se controvirtieron las razones de hecho o de derecho que había tenido la DIAN para acceder a ella, por el contrario, la demandante atacó la sanción, que tal como ya se explicó ya se encontraba consolidada. Pues además, de lo ya expuesto aceptar controvertir nuevamente la sanción equivaldría a otorgarle dos recursos de reconsideración a la administrada. Es así como este despacho considera que sí existieron dos procedimientos administrativos distintos, uno que creó la sanción y otro que le negó la disminución de esta. Por lo tanto, esta agencia del Ministerio Público, encuentra conforme a derecho la decisión del Tribunal de haberse inhibido en el presente caso respecto de la Resolución Sanción N.° 3424120110000007 del 30 de marzo de 2010, pues efectivamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya había caducado para la fecha en que se presentó la demanda respecto de ella. Con relación a los otros dos actos administrativos demandados, igualmente estuvo plenamente probado que la contribuyente jamás debatió su legalidad. Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada respetuosamente solicita al Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado