PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó el fenómeno de la caducidad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Improcedente por indebida escogencia de la acción ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del acto administrativo que declaró el retiro del funcionario de la Policía Nacional/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Operó el fenómeno de la caducidad El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, declaró la prosperidad de las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción propuesta por el apoderado de la Nación-Policía Nacional, toda vez que el propósito de la demanda, tal como se lee en las pretensiones, fue en primer lugar la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandada, en segundo lugar la indemnización por los daños materiales y daños morales. El señor se vinculó a la Policía Nacional en el año 1994 y mediante Resolución 04180 del 28 de octubre de 2005 fue retirado del servicio activo de la Institución. Contra dicha resolución interpuso el 1º de marzo de 2006, revocatoria; la petición se resolvió el 24 de marzo de ese mismo año en la cual se expuso que el retiro de la Policía Nacional del señor se produjo con base en las facultades conferidas en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000. El señor presentó demanda de reparación directa el día 13 de enero de 2011, resulta claro concluir que frente a ella operó el fenómeno de la caducidad de la acción de Reparación Directa. Cabe precisar que, la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa

de nulidad y restablecimiento del derecho y que esta no depende de la voluntad del legitimado por activa, sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un acto administrativo, el cual es la Resolución No. 04180 del 28 de octubre de 2005, que declaró el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del Subintendente, es decir que se trató de un acto administrativo de los que son pasibles de control jurisdiccional, de conformidad con el marco teórico. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Operó el fenómeno de la caducidad/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Es inadecuada frente a las pretensiones De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará: “(…) al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso…” Para el caso concreto, el señor, contaba con un término de cuatro (4) meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 04180 del 28 de octubre de 2005, es decir, que tenía hasta el 29 de febrero de 2006 para interponerla, por lo tanto resulta claro concluir que operó el fenómeno de la caducidad de esta acción. Como corolario de todo lo expuesto deviene concluir que la acción de reparación directa ejercida en el presente proceso resulta inadecuada frente a las pretensiones,

configurándose así la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Así mismo, quedó demostrada también la caducidad de ésta acción. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo A juicio de esta Delegada del Ministerio Público, las excepciones propuestas por la parte demandada denominadas como inadecuada escogencia de la acción y la caducidad de la acción respectivamente, tienen vocación de prosperidad, defección que al encontrarse probada la primera deviene en ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que resulta claro que en el sub lite el punto materia de controversia es el reconocimiento de los perjuicios causados por la Dirección de la Policía Nacional con la Resolución No. 04180 de 2005, razón por la cual, la acción que tiene cabida frente a la situación planteada en la demanda es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., no la de reparación directa ejercida. El Honorable Consejo de Estado, deberá confirmar el fallo materia de recurso de alzada, ya que del estudio de la demanda y de la sentencias, se colige con meridiana claridad, su improcedencia por la indebida escogencia de la acción y la caducidad de las acciones. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Inepta demanda según jurisprudencia

del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017)

Rzo CONCEPTO No. 169 /2013

Bogotá, D.C., 14 de agosto de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Carlos A. Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 200012331000201100148-01 (46017)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: Jairo Agatón Babativa y otros DEMANDADOS: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / Se produjo la Indebida escogencia de la Acción. / El daño reclamado, deviene de la exteriorización de la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, a través de la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto que surtió plenos efectos jurídicos y que hasta la fecha goza de la presunción de legalidad y veracidad que legalmente los ampara. / Operó el fenómeno de la caducidad de dos acciones.- El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de

la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda-hechos

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo El señor Jairo Agatón Babativa y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demandada de Reparación Directa contra el Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Los actores dijeron que el señor Jairo Agatón Babativa, se vinculó a la Policía Nacional el 17 de mayo de 1994, ingresando como alumno en la Escuela Eduardo Chaves de la ciudad de Villavicencio y salió el día 10 de mayo de 1995 como carabinero. Posteriormente y encontrándose en el curso de ascenso para el grado de Subteniente. Mediante Resolución No. 04180 del 28 de octubre de 2005, fue retirado del servicio activo de la Institución. Señaló el apoderado de la parte actora, que con ocasión de las investigaciones penales y disciplinarias iniciadas en contra del señor Jairo Agatón Babativa, fue que la Policía Nacional tomó la decisión de retirarlo del servicio, investigaciones que terminaron en los años 2008 y 2009 a favor del investigado.

1.2. La contestación de la demanda La Nación-Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y dijo que el Director General de la Policía Nacional, para retirar del servicio activo al Subteniente Jairo Agatón Babativa, fue el ejercicio de la facultad que le ha conferido los numerales 6 y 62 del artículo 5º del Decreto-Ley 1791 de 2000, previo concepto de la Junta de Evaluación y Calificación, esto es retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional al demandante. Indicó que esta modalidad de retiro del servicio, permite a la Policía Nacional remover a los oficiales y suboficiales de la Institución, sin necesidad de un proceso disciplinario y penal pues solo basta el cumplimiento de las exigencias de las normas citadas. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo Se trata de una facultad discrecional del Gobierno Nacional, lo que significa que basta con la sola recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para retíralos por razones del servicio, razón ésta que sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución No. 04180 del 28 de octubre de 2005, por medio de la cual se desvinculó de la Institución al señor Jairo Agatón Babativa. Propuso como medio exceptivos las denominadas “inepta demanda”, “caducidad

de la acción”, “falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de responsabilidad administrativa” 1.3. Sentencia de primera instancia. La Sala del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar en sentencia del 1º de noviembre de 2012 declaró la prosperidad de las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción propuesta por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional y se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de la demanda incoada por el señor Jairo Agatón Babativa. Manifestó en síntesis las siguientes razones: a.-) En relación con la excepción de ineptitud de la demanda dijo el Tribunal que se configura ésta ante la falta técnica y jurídica para precisar la acción o el derecho pretendido, por cuanto el escrito de la demanda no es claro en afirmar qué tipo de acción se ejerce, pues se denomina reparación directa, solicitando el resarcimiento de los perjuicios morales y materiales causados, y a continuación solicita el reintegro del señor Agatón Babativa y como consecuencia el pago de todos los emolumentos que dejó de percibir durante el periodo de su desvinculación, lo que sólo se puede ordenar como consecuencia del trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que no corresponde a la 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo acción que nos ocupa, pues la decisión de la Dirección General de la Policía

Nacional de desvinculación de Jairo Agatón se encontraba contenida en la Resolución No. 04180 de 2005. Al revisar el artículo 85 del C.C.A., es claro que ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concertó, como el proferido por la Dirección General de la Policía Nacional, a través del cual se retiró del servicio activo al señor Jairo Agatón, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho. b.-) En lo que respecta a la caducidad de la acción dijo el Tribunal Administrativo del Cesar que la demanda fue presentada el 13 de enero de 2011 y la Resolución 04180, por medio de la cual se desvinculó al señor Jairo Agatón Babativa data del 28 de octubre de 2005, y de la premisa que a partir del día siguiente a su expedición ha debido contabilizarse el término de caducidad para iniciar la acción de reparación directa, era hasta el 29 de octubre de 2007, fecha en la cual se cumplían los dos años que otorga el artículo 138 del C.C.A. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumenta lo siguiente: (fls. 207 a 218 del cuaderno del Consejo de Estado): Dijo que sólo en la Policía Nacional recae el mal procedimiento ejecutado al accionante, por cuanto no debe concedérsele las excepciones de caducidad de la acción debido a que, sólo hasta que terminaron todas las investigaciones penales es que el accionante debía instaurar la acción de reparación directa, ya que la

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se instauró dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Para demandar un acto administrativo emanado de la Dirección General de la Policía Nacional donde se ordenó la desvinculación de una Suboficial de la Policía Nacional, el medio idóneo es la Acción de Reparación Directa? 2.1.2. ¿Operó o no el fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa impetrada por Jairo Agatón Babativa? 2.2. Marco teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho-Caducidad de la Acción / Reparación Directa-Caducidad El Código Contencioso Administrativo establece diferentes plazos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dependiendo de la acción de

la que se trate. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo Así por ejemplo, dicho Código establece en el numeral 2º del artículo 136 que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso; y que sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. De igual forma, el numeral 8º del mismo artículo señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Según lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha acción caduca al vencimiento del término de 2 años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de

ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa, hecho que tuvo ocurrencia el 28 de mayo de 1991, día en que dice el actor fue lanzado del predio “Alto del Espino”, pues sólo en los casos en que la manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de las actuaciones que le dan origen, el término de caducidad debe empezar a contarse desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo. 2.2.2. Indebida escogencia de la Acción ante la Jurisdicción Contenciosa. Es deber de la parte que incoa una demanda, hacerlo en ejercicio de la acción que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la Acción, en Consejo de Estado ha dicho: El C. C. A. establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Rzo norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 2.2.3. Caducidad de la acción de reparación directa. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Por su parte el Consejo de Estado2 ha indicado que la responsabilidad patrimonial del Estado que se sustenta en la privación injusta de la libertad debe demandarse dentro de los dos años contados a partir de la fecha en que la providencia absolutoria o su equivalente queden ejecutoriados. Para la alta corporación “Dicha acción cuando se fundamente en la privación de la libertad o en el error judicial puede promoverse sólo dentro del término de dos (2) años (salvo que se haya acudido previamente a la conciliación prejudicial que resultó frustrada) contados a partir del acaecimiento del hecho que causó o que evidenció el daño, es decir a partir de la eficacia de la providencia judicial que determinó la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la detención preventiva o la decisión judicial, pues sólo

a partir de este momento se hace antijurídica la situación del privado de la libertad o se concreta la ocurrencia del error judicial.” 3(Subrayado fuera del texto). 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno 29552, Consejera Ponente. Dra. María Elena Giraldo. 2 C onsejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera -Consejero Ponente (e): Mauricio Fajardo Gómez - Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010) - Radicación número: 52001-23-31-000-1997-0866001(17493) 3Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 13.622, actor: Enrique González Cuervo,

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo 2.3. Las pruebas obrantes Se allegó el material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental en el Código de Procedimiento Civil.  Copia auténtica de la Resolución No. 04180 del 28 de octubre de 2005, por

medio de la cual por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se retira del servicio al SI Jairo Agatón Babativa (fl. 58).  Copia simple de la providencia de fecha 2 de febrero de 2008, por medio de la cual el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Valledupar, ordena la terminación del proceso disciplinario y en consecuencia el archivo del mismo (fls. 38 a 45).  Copia simple del derecho de petición de fecha 1º de marzo de 2006, por medio de la cual la víctima solicita al Director General de la Policía Nacional, la revocatoria de la Resolución No. 04180 del 28 de octubre de 2005, que retiró del servicio al señor Jairo Agatón Babativa (fls. 25 y 26)  Copia simple del oficio No. 195 del 24 de marzo de 2006, por medio del cual el Director de Recursos Humanos de la Policía Nacional, contesta la petición de revocatoria solicitada por el señor Jairo Agatón Babativa (fls. 22 y 23 ) 2.4. Caso concreto 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, declaró la prosperidad de las

excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción propuesta por el apoderado de la Nación-Policía Nacional, toda vez que el propósito de la demanda, tal como se lee en las pretensiones, fue en primer lugar la declaratoria de responsabilidad administrativa de la demandada, en segundo lugar la indemnización por los daños materiales y daños morales. El señor Jairo Agatón Babativa se vinculó a la Policía Nacional en el año 1994 y mediante Resolución 04180 del 28 de octubre de 2005 fue retirado del servicio activo de la Institución. Contra dicha resolución interpuso el 1º de marzo de 2006, revocatoria; la petición se resolvió el 24 de marzo de ese mismo año en la cual se expuso que el retiro de la Policía Nacional del señor Jairo Agatón se produjo con base en las facultades conferidas en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000. El señor Jairo Agatón Babativa presentó demanda de reparación directa el día 13 de enero de 2011, resulta claro concluir que frente a ella operó el fenómeno de la caducidad de la acción de Reparación Directa. Cabe precisar que, la acción mediante la cual se debió demandar era la vía contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho y que esta no depende de la voluntad del legitimado por activa, sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño, que en este caso es un acto administrativo, el cual es la Resolución No. 04180 del 28 de octubre de 2005, que declaró el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del SI Jairo Agatón Babativa, es decir que se trató de un acto

administrativo de los que son pasibles de control jurisdiccional, de conformidad con el marco teórico. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará: “(…) al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso…” Para el caso concreto, el señor Jairo Agatón Babativa, contaba con un término de cuatro (4) meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 04180 del 28 de octubre de 2005, es decir, que tenía hasta el 29 de febrero de 2006 para interponerla, por lo tanto resulta claro concluir que operó el fenómeno de la caducidad de esta acción. Como corolario de todo lo expuesto deviene concluir que la acción de reparación directa ejercida en el presente proceso resulta inadecuada frente a las pretensiones de Jairo Agatón Babativa, configurándose así la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Así mismo, quedó demostrada también la caducidad de ésta acción. A juicio de esta Delegada del Ministerio Público, las excepciones propuestas por la

parte demandada denominadas como inadecuada escogencia de la acción y la caducidad de la acción respectivamente, tienen vocación de prosperidad, defección que al encontrarse probada la primera deviene en ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que resulta claro que en el sub lite el punto materia de controversia es el reconocimiento de los perjuicios causados por la Dirección de la Policía Nacional con la Resolución No. 04180 de 2005, razón por la cual, la acción que tiene cabida frente a la situación planteada en la demanda es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., no la de reparación directa ejercida. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp No. 20012331000201100148-01(46017) Rzo El Honorable Consejo de Estado, deberá confirmar el fallo materia de recurso de alzada, ya que del estudio de la demanda y de la sentencias, se colige con meridiana claridad, su improcedencia por la indebida escogencia de la acción y la caducidad de las acciones. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la reparación de los perjuicios ocasionados, como consecuencia del riesgo excepcional y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada de Ministerio Público solicita confirmar la sentencia de primera instancia.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del primero (1º) de noviembre de

dos mil doce (2012), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CESAR, debe ser CONFIRMADA. Así mismo se solicita la condena en costas contra la parte recurrente. Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co