PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Confirmar la sentencia toda vez que el daño que supuestamente s

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 139/2010

Bogotá D. C., 9 de junio de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente ( E ) Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso 34948 (25000232600020010283302) Acción de reparación directa Actor: Pedro Antonio Chacón Suárez Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros El Ministerio Publico, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Pedro Antonio Chacón Suárez, Carlos Niño Forero, Flor Elba Pinzón de Niño, Domingo Niño Rodríguez y Liliana Varela Romero, en ejercicio de la acción de Expediente 34948 reparación directa, presentaron demanda contra el Distrito Capital de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”, con el objeto de que se les declarara responsables de los perjuicios causados por la construcción de la intersección Avenida Jorge Gaitán Cortés por la Avenida General Santander y conexión con Avenida Ontario en la Zona de Matatigres al sur de Bogotá.

Los demandantes narraron que el IDU suscribió el contrato de obra pública No. 241 de 1999 con la firma Construcciones Civiles CONCIVILES, cuyo objeto fue la construcción de la intersección Avenida Jorge Gaitán Cortés por la Avenida General Santander y conexión con Avenida Ontario, por el sistema de precios unitarios fijos con formula de

reajuste. El contrato se inició el 31 de mayo de 1999 y terminó el 31 de agosto de 2000. En virtud de las obras públicas referidas fueron bloqueadas y taponados todos los accesos tanto de oriente a occidente, norte y sur. Como consecuencia de lo anterior los actores sufrieron graves perjuicios de orden económico derivados del cierre de las calles, por la ocupación temporal y la desvalorización de los inmuebles de su propiedad. 1.2. LA CONTESTACIÓN El Instituto de Desarrollo Urbano “IDU” contestó las demandas argumentando que no hay lugar a responsabilidad alguna por ausencia de relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño. La falta de estos elementos rompe el nexo causal. Propusieron como excepciones la “caducidad de la acción”, “la legitimidad y legalidad en las sus actuaciones con ocasión de la obra”, “inexistencia de desigualdad frente a las cargas públicas”, “improcedencia de la reparación por no configurarse la responsabilidad sin falta o daño especial”. En el proceso 20021755 el IDU llamó en garantía a la Compañía Mundial de Seguros

S. A. y a la Sociedad Construcciones Civiles CONCIVILES S. A.

La Compañía Mundial de Seguros S. A contestó el llamamiento oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que lo único que se encuentra probado es la 2 REOG Expediente 34948 celebración del contrato No. 241 de 1999 y que se atiene a lo que resulte probado. Propuso la excepción “Caducidad de la acción”. Por su parte la Sociedad Construcciones Civiles CONCIVILES S. A., se opuso a todas

y cada una de las pretensiones de la demanda. Adujo que el contrato No. 214 de 1999 cumplió con todos los requisitos formales, que la obra finalizó el 31 de agosto de 2000 y que solo en el mes de mayo por el desarrollo de la obra se hizo necesario un cierre vehicular de la vía. Propuso la excepción de “Caducidad de la acción”. El Distrito Capital de Bogotá contestó las demandas señalando que no es la entidad llamada a responder por las actuaciones y omisiones del IDU, que esta es una entidad de carácter descentralizado que tiene su propia existencia y representación. Propuso como excepciones la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la “caducidad de la acción”, la “ausencia de causa para demandar e “Inepta demanda”. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 207 a 290 C. Consejo de Estado) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del Distrito Capital de Bogotá, declaró probada la ausencia del presupuesto material de legitimación en la causa por activa de Flor Elba Pinzón de Niño, Domingo Niño Rodriguez y Liliana Varela Romero por cuanto no acreditaron la propiedad de su inmueble ya que aportaron copia simple de las escrituras y negó las súplicas de la demanda por considerar que “…de los escritos de las demandas se infiere que la responsabilidad que se endilga surge del rompimiento de la igualdad de las cargas públicas, (…) Si bien en el evento sub lite se acreditó el primer elemento de la responsabilidad es decir el hecho que se imputa a la administración como generador del daño, es decir

la construcción de la intersección Avenida Jorge Gaitán Cortés por Avenida General Santander y conexión con la Avenida Ontario, lo cierto es que no se acreditó el segundo de los elementos constitutivos de la responsabilidad es decir el daño. (…) las demandantes Flor Elba Pinzón de Niño y Liliana Varela Romero no acreditaron la propiedad de los inmuebles que supuestamente se vieron desvalorizados en la construcción del Intercambiador “Matatigres” y por ello carecen de legitimación en la causa por activa, la primera frente a todas las pretensiones y parcialmente la segunda frente a las pretensiones formuladas. (…) la señora Pinzón de Niño tan solo arrimó al proceso fotocopia simple de la escritura pública y del folio de matrícula inmobiliaria. En igual sentido la accionante Varela Romero no aportó la escritura pública correspondiente para acreditar la calidad de propietaria. (…) lo único probado 3 REOG Expediente 34948 en relación con la accionante Varela Romero fue que arrendó los inmuebles ubicados en la A.V. 27 sur No. 37-26, el 1 de enero de 1999 y el 13 de octubre de 1998 respectivamente, pero no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que los contratos de arrendamiento antes citados hayan terminado por causa de la ejecución de la obra del Intercambiador “Matatigres” o por cualquier otra causa y con ello se haya causado lucro cesante o perjuicio alguno. (…) los accionantes Pedro Antonio Chacón y Carlos Niño Forero, no acreditaron perjuicios de carácter económico en lo que respecta a la

actividad que desarrollan, el primero como propietario de un establecimiento de comercio dedicado a actividades musicales y, el segundo, como propietario del establecimiento de comercio denominado “la casa del parlante”, dedicado a la reparación de parlantes y televisores. (…) En relación con el accionante Domingo Niño Romero, no acreditó el derecho real de usufructo sobre el inmueble de la avenida 44 sur No. 32-16, porque como se anotó, aporta copia simple de la respectiva Escritura Pública y del Folio de Matrícula Inmobiliaria, es por ello que carece de legitimación en la causa por activa. (…) Así, no obstante encontrarse establecido que la construcción del Intercambiador del sector “Matatigres” limitó, en forma transitoria el acceso vehicular y peatonal que se tenía a los inmuebles y establecimientos de comercio, relacionados en las demandas, tales supuestos por sí solos no tienen virtualidad para demostrar la presencia del daño indemnizable. (…) 1.4. Del Recurso de Alzada El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 391 a 403 C. Consejo de Estado). Sostuvo: “… Como se observa en las pruebas de la demanda donde la misma administración acepta que las obras están inconclusas (…) luego la limitación y la afectación continúan y el daño se mantiene por falta de planeación de las demandadas en la ejecución de las obras causantes del daño y que hoy es habitad (sic) de los indigentes de la calle que generan la inseguridad y segundo cartucho de Bogotá. (…) DEMANDANTE DOMINGO NIÑO RODRIGUEZ (…) DEMANDANTE

FLOR ELBA PINZON DE NIÑO (…) DEMANDANTE LILIANA VARELA (…) la calidad de propietarios si esta acreditada, (…) tanto los certificados de libertad y tradición y escrituras y además está la cuantificación de los daños. (…) DEMANDANTE CARLOS NIÑO FORERO (…) El certificado de Matricula Mercantil No. 760388 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá demuestra la calidad de propietario del Establecimiento de Comercio denominado “La Casa del Parlante” (…) La señora MYRIAM ROSA PINZON DE MENDEZ en su testimonio (fls. 90 a 92 C. No. 1B) expone las dificultades que a consecuencia de las obras se presentaban para el ingreso de los trabajadores y clientes de “La casa del parlante” y así mismo es clara en afirmar que a raíz de estas dificultades el numero de clientes del establecimiento se redujo y con ello fue necesario licenciar personal por la baja de ingresos. (…) El perito Orlando Rafael Tache estableció y cuantificó las pérdidas sufridas por el demandante Domingo Niño Rodríguez (…) DEMANDANTE PEDRO CHACON SUAREZ (…) Está demostrado en el expediente que el demandante suscribió el contrato de arrendamiento del local No. 205, ubicado en la Avenida 27 N 3730 sur de la ciudad de Bogotá donde funcionó su academia musical, almacén y taller para instrumentos. (…) las declaraciones vertidas por MARIA TERESA AVILA DE BOHORQUEZ (fls. 65 a 67 C. N° 1B),

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Expediente 34948

MARGARITA MARIA DIAZ DE RAMIREZ (fls. 68 a 70 C. N° 1B), FLORINDA RAMIREZ DE PRADA (fls. 71 a 72 C. N° 1B) son coincidentes en cuanto a las dificultades derivadas de las obras adelantadas por el IDU, para el acceso a la Academia de Música de propiedad de Pedro Chacón Suárez hicieron que los alumnos se retiraran progresivamente hasta ocasionar el cierre de la misma, lo que demuestra el daño sufrido. (…) El dicho de estos testigos se ve corroborado por lo certificado por Contador Público que da cuenta de una drástica reducción de los ingresos del señor Pedro Chacón Suárez, a partir del mes de noviembre de 1999 (fls. 45 y 46 C. N° 1B) (…)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, tres de los demandantes no acreditaron en debida forma tener la propiedad de los inmuebles que consideraron afectados con la construcción de la obra pública. - Flor Elba Pinzón de Niño, inmueble ubicado en la avenida 44 sur No. 31-86, aportó copia simple de la escritura pública 2831 de 10 de diciembre de 1997 y del folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-888855 (fls. 1 a 7 C. 3B). - Domingo Niño Rodriguez, inmueble ubicado en la avenida 44 sur No. 32-16, allegó copia simple de la escritura pública 985 de 4 de abril de 1990 y del folio de matrícula

inmobiliaria No. 50S-36809 (C. 2B y 1 a 5 C. 4 B ).

• Liliana Varela Romero (Carrera 27 Nos. 37-26/28/30/34/36 sur) aportó copia simple de los folios de matrícula inmobiliaria No. 50S-40050138 y 50S-40050147 (fls. 46 y 47

C. 5B y 19 C. 13 A). Adjuntó contratos de arrendamiento celebrados el 1° de enero de 1999 con Hugo Eduardo Hernández Lizarazo y Blanca Aida Alejo Martínez y el 1° de noviembre de 1998 con Manuel Ospina, José del Cristo Muñoz Lozada, Rosa Fanny Rico de Ospina y Luís David Pirajón, pero no acredita la terminación de los mismos (fls. 1 y 2 y 6 a 10 C. 5 B).

Los documentos que se aporten a un proceso judicial, se podrán allegar en original o en copia, la cual puede consistir en trascripción o reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán el mismo valor probatorio que los originales en los siguientes eventos:

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Expediente 34948

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

(resalto y subrayo) En el sub examine tanto las escrituras públicas como los folios de matricula inmobiliaria

se allegaron en copia simple, en consecuencia dichas copias carecen de valor probatorio. Así las cosas Flor Elba Pinzón de Niño, Domingo Niño Rodriguez y Liliana Varela Romero no acreditaron en debida forma la propiedad de los inmuebles que supuestamente se vieron desvalorizados con la construcción del Intercambiador Matatigres y por ello carecen de legitimación en la causa por activa. Cosa diferente ocurre con los otros demandantes. El señor Carlos Niño Forero acreditó ser propietario del establecimiento de comercio denominado “La casa del parlante” ubicado en la avenida 44 sur No. 31-86, cuya actividad comercial es la reparación de parlantes y televisores. Se encuentra probado que ejercía actividad comercial desde el 31 de enero de 1997, según lo indica la matrícula mercantil número 2860886-5 renovada el 8 de mayo de 2003 (fl. 11 C. 12 A). El señor Pedro Antonio Chacón Suárez celebró el 1° de abril de 1994 contrato de arrendamiento del local 205 ubicado en la avenida 27 No. 37-30 sur, suscrito con la sociedad Rafael Ángel H y Cía Ltda, con una duración de 10 meses, el cual se prorrogó por anualidades sucesivas. Chacón Suárez arrendó el local en mención con el objeto de dictar clases de guitarra a diferentes alumnos, tal actividad la ha venido desarrollando desde el año de 1994 (fls. 38 a 40 C. 1 B). Dicho local fue entregado el 14 de marzo de 2000 (fl. 41 C. 1 B). En este orden de ideas, se puede concluir que tanto Carlos Niño Forero como Pedro

Antonio Chacón Suárez se encuentran debidamente legitimados en la causa por activa.

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Expediente 34948 2.2. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para casos en que se reclama indemnización por perjuicios causados con el ejercicio de una actividad lícita de la Administración se debe encuadrar la responsabilidad de la administración bajo el denominado régimen por daño especial. Sobre este asunto la jurisprudencia ha señalado1: “Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. Se trata entonces de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible a la Administración, sino el ejercicio de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados. La procedencia del régimen de responsabilidad por daño especial se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos2: “1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la

administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados. “Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general. “2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp 16980. sentencia del 11 de febrero de 2009. M. P. dr. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez. 7 REOG Expediente 34948 “3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. “Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho. “En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y

actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios …” EL CASO CONCRETO Con fundamento en las pruebas practicadas y allegadas al proceso, existe incertidumbre respecto del daño: De las pruebas aportadas al proceso se infiere que se acreditó el primer elemento de la responsabilidad es decir el hecho que se imputa a la administración como generador del daño, la construcción de la Avenida Jorge Gaitán Cortés por Avenida General Santander y conexión con la Avenida Ontario, lo que no se acreditó fue el segundo de los elementos constitutivos de responsabilidad, el daño, veamos: A) Copia autentica de los oficios Nos. STEO-3300-1076 y STEO 3300-1632 y STEO 3300-0872 de fechas 10 de mayo el primero, sin fecha el segundo y 7 de mayo de 2001 el tercero emanados del IDU y dirigidos a los señores Carlos Niño Forero y Tito Artunduaga Ávila donde se les manifestó que la firma contratista, la interventoria y los representantes del IDU han estado atentos a resolver las inquietudes de los residentes del sector y disminuir al máximo el impacto causado por las obras. Que durante las mismas dejó algunos accesos vehiculares a la zona comercial y residencial del sector, permitiendo una comunicación continua con todos los barrios. En cuanto al acceso a las viviendas cuya nomenclatura son avenida 44 sur No. 31-86, 31-92 y 31-96 en cuantos a las vías se refiere, la subdirección de Productividad Urbana, informó que una

vez consultado el Archivo General del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, se encontró que el predio ubicado en las direcciones antes citadas, cuenta 8 REOG Expediente 34948 con el plano ON114.444 y licencia de construcción No. 0374443 de 30 de junio de 1987, en el cual se establece que este predio de conformidad con la referencia 8702067 de 20 de marzo de 1987 no se permite acceso vehicular puesto que es un sendero peatonal y como su nombre lo indica es de uso peatonal exclusivo (fls. 58, 60 a 62, 64 a 67, 76 a 78 del C. 2 y 72 a 75, 78 a 79 C. 3). B) El ingeniero coordinador del contrato Daniel Ricardo Triviño en la audiencia de testimonio manifestó que desde el punto de vista contractual el contratista tiene la obligación de desarrollar un plan de manejo del tráfico el cual es revisado por la interventoria para posteriormente ser aprobado por la Secretaría de Transito y Transporte de Bogotá y agregó: “Era evidente que antes de iniciar la intervención de la obra el sector estaba bastante deprimido a nivel social, con las obras una vez terminadas la situación de todos los residentes cambió ostensiblemente ya que ésta generó una mejor forma de vida logrando en la comunidad circunvecina un estado de pertenencia a su entorno (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle al Despacho si la construcción de las obras antes mencionadas se terminaron a cabalidad es decir se terminó la conectante de la NQS al Puente Peatonal CONTESTO: No fue terminada en razón de no poderse adquirir varios predios sobre la misma conectante los cuales estaban en su

momento en proceso de expropiación, no se como están ahora. (…) PREGUNTADO En respuesta anterior usted manifestó que con la ejecución de la obra en mención se presentaban dos situaciones de daño, uno con relación al diseño de la obra y el otro lo pude intuir con el encerramiento y ejecución de la obra. En el caso concreto de Domingo Niño, Liliana Varela Romero, Flor Elba Pinzón de Niño, Carlos Niño Forero y Pedro Chacón entre otros sírvase decirle al despacho como coordinador de la obra si en la ejecución de la misma por tener sus predios dentro de la isla se le causaron algún tipo de daños. CONTESTO: En ningún momento de mi declaración he manifestado se hayan efectuado daños a los ciudadanos circunvecinos de la obra. PREGUNTADO Sírvase decirle al Despacho si en el sector y dentro de las intersecciones de las mencionadas obras funcionaban establecimientos de comercio que se encuentran comprendidos en la Av 27 sur y la NQS con intersección con carrera 30. CONTESTO: Sí funcionaban establecimientos de comercio. PREGUNTADO: De acuerdo con la respuesta anterior sobre el funcionamiento de Establecimientos de Comercio sírvase decirle al despacho si era fácil el acceso vehicular y peatonal de las personas que concurrían a dichos establecimientos o si por el contrario por el encerramiento se impedía el acceso a los mismos. CONTESTO Debo manifestar que el acceso a la zona que se menciona era fácil y lo demuestro con el hecho de que el contratista contaba con sus oficinas en dicho sector y nunca en el tiempo que transcurrió la obra hubo inconvenientes para ingresar a ese sector ya sea vehicular o

peatonal. PREGUNTADO Según la respuesta anterior quiere precisarle al Despacho que las personas que ejecutaban allí labores de comercio no sufrieron ningún traumatismo como consecuencia del encerramiento para la ejecución de la obra CONTESTO: Cualquier obra no importa su naturaleza implica un impacto a la zona circunvecina por eso como se expresó en respuestas anteriores el contratista toma las medidas de señalización, información 9 REOG Expediente 34948 ciudadana (volantes, vallas, pendones, pasacalles, reuniones con la comunidad, medidas estas que le permiten a la obra mitigar el impacto (…) (fls. 82 a 85 C. 1B) (resalto y subrayo) C) Los señores Pedro Antonio Chacón Suárez y Carlos Niño Forero, no acreditaron perjuicios de carácter económico en lo que respecta a la actividad que desarrollaban, el primero como propietario de un establecimiento de comercio dedicado a actividades musicales y el segundo como propietario del establecimiento de comercio “La casa del parlante”, dedicado a la reparación de parlantes y televisores. C.1) Respecto del señor Niño Forero carece de fundamento alguno la afirmación que hace en el sentido de que se ha visto afectado económicamente en su negocio por causa de la falta de acceso vehicular al inmueble ubicado en la avenida 44 sur # 31-86, ya que se probó dentro del proceso que según el plano ON114.444 y la licencia de construcción No. 0374443 de 30 de junio de 1987, a este predio no se permite acceso vehicular puesto que es un sendero peatonal y como su nombre lo indica es de uso peatonal exclusivo (fls. 58, 60 a 62, 64 a 67, 76 a 78 del C. 2 y 72 a 75, 78 a 79 C. 3).

a 79 C. 3). Como bien lo señala el Tribunal de instancia con el dictamen pericial se trató de establecer una eventual pérdida sufrida por el propietario del establecimiento de comercio pero este no puede ser tenido en cuenta dado que no se pudo demostrar la pérdida económica sufrida y por este motivo dicho dictamen resulta ineficaz e inocuo. En cuanto a la prueba documental allegada también carece de valor probatorio pues fueron documentos privados allegados en una A-Z que no dan la certeza de los hechos allí señalados, como constancias de contadores públicos y certificaciones de terceras personas que dicen haber sido empleados o clientes del hoy actor. C.2) Respecto del señor Chacón Suárez se probó que el 1° de abril de 1994 celebró contrato de arrendamiento del local 205 ubicado en la avenida 27 No. 37-30 sur, suscrito con la sociedad Rafael Ángel H y Cía Ltda, con una duración de 10 meses, el cual se prorrogó por anualidades sucesivas. Que en dicho local dictaba clases de guitarra a diferentes alumnos, pero no logró demostrar que con la construcción de la 10 REOG Expediente 34948 intersección de Matatigres bajó el número de alumnos matriculados y a cuanto ascendían sus pérdidas. El daño que supuestamente sufrieron los demandantes no aparece probado. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que la sentencia impugnada debe ser confirmada, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión. De los señores Consejeros, atentamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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