PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Error judicial por vía de hecho al no notificar debidamente res

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Error judicial por vía de hecho al no notificar debidamente resoluciones emitidas por Fiscalía ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta falla del servicio por error jurisdiccional con ocasión de indebida notificación de preclusión INVESTIGACION PENAL-Se calificó con preclusión la cual no pudo ser recurrida oportunamente por información errónea en secretaría de Fiscalía INVESTIGACIÓN PENAL-Por la preclusión de esta se pretende el resarcimiento de perjuicios/ARCHIVO DEFINITIVO DE LA INVESTIGACIONImpide obtener reparación de daños sufridos con infracción penal Lo pretendido por el actor es el resarcimiento de los perjuicios que se le causaron con la preclusión, pues el archivo de la investigación le impidió obtener la reparación de los daños sufridos con la infracción penal. El hoy apelante advierte en la última parte del literal “a” numeral 2 del recurso, que “teníamos que encontrar la forma de que el proceso continuara, ya que no sabíamos que esas decisiones no estaban notificadas” refiriéndose a la preclusión de la investigación, lo que permite inferir que la parte actora provoca nuevos pronunciamientos de la fiscalía, con el ánimo de revivir un proceso penal fenecido por la decisión de preclusión y con esperanza de obtener de la administración la reparación de los perjuicios que alega le fueron causados. Se tiene que concluir, como lo hace el a quo, que el sustento de las pretensiones del actor hoy apelante, está en la que se dice notificación indebida a los sindicados del cierre de la investigación penal y preclusión, por consiguiente la fecha de ejecutoria de la

preclusión será la determinante para la contabilización del término de caducidad. Las decisiones sobre la supuesta nulidad no reviven los términos para acudir a la acción o medio de control de reparación directa, en cuanto de ser así llevaría a que se desconociera el principio de seguridad jurídica y el efecto de la cosa juzgada de la resolución preclusiva. Pretender lo contrario tornaría en indefinida la oportunidad para incoar la acción. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según regulación legal ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 42331 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal/ CADUCIDAD DE LA ACCIONComienza a partir de la ejecutoria de la decisión de exoneración de responsabilidad/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el caso bajo estudio operó el fenómeno de la caducidad al demandarse extemporáneamente/ACUERDO CONCILIATORIO-No es procedente para reconocer indemnización al demandante La resolución del 23 de agosto de 2002 fue notificada por estado del 11 de octubre del citado año, quedando ejecutoriada el 17 de octubre del citado año. Si la providencia que precluyó (en últimas absolvió de responsabilidad penal a los sindicados) quedó en firme el día 17 de octubre de 2002 el término para demandar iba hasta el 18 de octubre

de 2004, como la demanda se presentó el 25 de agosto de 2008 se concluye que la acción de reparación directa se ejercitó de manera extemporánea (casi cuatro años después).De conformidad con las consideraciones precedentes, como en concepto del Ministerio Público se debe confirmar la sentencia apelada, no es procedente acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización al demandante Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 3 Expediente 42331

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0155-2014

Bogotá D. C., 21 de julio de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 42331 (200012331000-2009-00331-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Francisco Javier Montes Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Francisco Javier Montes Zuluaga, afectado directo1, presentó demanda contra la Nación – Fiscalía General de Nación – para que se le declare administrativamente responsable por el error judicial por vía de hecho de no notificar en debida forma2 las resoluciones de cierre de la investigación del 24

de enero de 2002 y de preclusión del 23 de agosto del mismo año emitidas por la Fiscalía 7ª Seccional de Valledupar de la Unidad de Patrimonio Económico ante lo cual presentó el 3 de abril de 2006 solicitud de nulidad (Cfr. fls. 1 a 19 C.1). La demanda fue subsanada para precisar que luego de la preclusión de la investigación penal la Fiscalía, mediante resolución del 24 de abril de 2006, denegó una primera nulidad, solicitud que volvió a ser presentada y denegada mediante resolución del 12 de junio de 2006, ante lo cual acudió al Ministerio Público y éste solicitó se verificaran y realizaran las notificaciones, petición que fue denegada por la Fiscalía mediante resolución del 18 de mayo de 2007 (Cfr. fls. 28 a 36 C.1). 1 En su condición de denunciante en proceso penal adelantado contra Gustavo Jaramillo Peláez y otros por los delitos de falsedad, fraude procesal y otros 2 Las citaciones para notificación fueron enviadas a direcciones que no correspondían a las registradas en el expediente, lo que impidió que el proceso llegara a la etapa de juzgamiento y condena. Alega falta de notificación e indebida notificación. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 4 Expediente 42331 1.2. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones. Indicó que no existió error o actuación arbitraria, que conforme a la jurisprudencia para que

exista indemnización de perjuicios la falla ha de ser de tal magnitud que permita calificar el servicio como anormalmente deficiente. Planteó las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del hecho generador del daño y caducidad, alegando que con las solicitudes de nulidad se pretende revivir los términos frente a decisiones judiciales que ya estaban ejecutoriadas, pues la preclusión de la investigación penal, último acto atacado, se produjo en el año 2002 (Cfr. fls. 95 a 105 y 119 a 121 C.1) 1.3. El a-quo se inhibió de proferir pronunciamiento de fondo al encontrar probada la excepción de caducidad, como quiera que el daño antijurídico alegado se generó “con ocasión de la supuesta falta de notificación de las decisiones contenidas en las resoluciones de 24 de enero de 2002 y 23 de agosto de 2002”, ésta última notificada por estado No. 187 del 11 de octubre de 2002 (Cfr. fls. 117 a 124 C.7). 1.4. Apeló la demandante. Argumenta que la solicitud de nulidad que se negó el 18 de mayo de 2007 fue la que hizo el Ministerio Público, que con antelación (el 8 de mayo de 2006) la parte civil había presentado solicitud de nulidad que fue negada el 12 de julio de 2006, alega que se deben tener en conjunto todas las actuaciones de la fiscalía como son las indebidas citaciones, la indebida notificación por estado y la negativa a decretar la nulidad (Cfr. fl. 284 C.8).

Advierte que cuando se emitió la preclusión se les suministró una mala información en la secretaría de las fiscalías seccionales ante lo cual no se presentó el recurso de apelación a tiempo, ante lo cual tenía que encontrar la forma de que el proceso continuara valido para ello de la incorrecta notificación a los investigados (Cfr. fl. 285 C.8). Alega que la decisión que se cuestiona es la que no decretó la nulidad y que en tal virtud para el 18 de junio del 2008 que se presentó la demanda no había operado la caducidad (Cfr. fl. 290 C.80). Precisa que la responsabilidad es de la fiscalía pues fue la que ordenó notificar a direcciones desconocidas y al mismo tiempo generó la preclusión (Cfr. fls. 296 a 198 C.8). 1.5. Mediante auto del pasado 19 de mayo el Consejero Ponente en ejercicio de la potestad oficiosa prevista en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, señaló el próximo 23 de julio como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación judicial (Cfr. fl. 353 C.8). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 5 Expediente 42331

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico gira en torno a precisar si operó la caducidad de la acción, para lo cual es esencial determinar el hecho generador que consolida el daño.

La parte actora soporta sus pretensiones en la secuencia de actos emitidos por

la fiscalía desde el cierre de la instrucción hasta los posteriores pronunciamientos por la posible nulidad de lo actuado ante la indebida notificación de la preclusión. De las copias allegadas del proceso penal, el Ministerio Público infiere los siguientes hechos: i). Que por la denuncia penal que presentó el hoy demandante se adelantó proceso penal en el cual la Fiscalía Séptima Seccional de Valledupar mediante Resolución del 24 de enero de 2002 dispuso el cierre de la investigación (Cfr. fls. 696 C.4) decisión luego de la cual el apoderado de la parte civil (hoy demandante en esta actuación) a través de su apoderado presentó alegatos de conclusión (Cfr. fls. 530 y ss. C.4). ii). Mediante Resolución del 23 de agosto de 2002 el mencionado despacho judicial calificó el mérito sumarial con preclusión de la investigación (Cfr. fls. 570 y ss. C.2 y 632 y ss. C.4), decisión frente a la cual la parte civil señala en escrito del 18 de febrero de 2003 que no pudo recurrirla oportunamente por información errónea que se le suministró en la secretaría de las fiscalías (Cfr. fl. 251 C.2). iii). El 3 de febrero de 2004 (un año después de la preclusión) el apoderado de la parte civil le solicita a la Fiscalía reabrir el caso (Cfr. fls. 724 y ss. .2 y 733 y ss. C.4). El 3 de abril de 2006 (cuatro años después de la preclusión) el hoy demandante presentó incidente de nulidad (Cfr, fls. 692 y ss. C.2 y 742 C.4),

solicitud frente a la cual la Fiscalía mediante resolución del 24 de abril de 2006 señaló que era imposible darle trámite en cuanto la actuación se había calificado el mérito sumarial con preclusión decisión que para ese momento estaba debidamente ejecutoriada, y había hecho tránsito a cosa juzgada (fls. 713 y ss. C.2 y 752 y ss. C.4). iv). Mediante escrito del 21 de noviembre del 2006 el denunciante le informa a la Procuraduría de las actuaciones surtidas en el proceso penal (Cfr. fls. 765 y ss. C.4), ante lo cual el Ministerio Público le solicita a la Fiscalía que se verifique si se surtieron las notificaciones de las resoluciones de cierre de investigación y de preclusión (Cfr. fls. 796 C.2 y 764 C.4, 46 y ss. C.6). Atendiendo la petición el 3 de enero de 2007 se solicitó a la Secretaría Administrativa constancia de estados y de ejecutoria de la resolución de preclusión (Cfr. fl. 718 C. 2), la que Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 6 Expediente 42331 respondió el 2 de febrero de 2007 allegando copia del estado 187 del 11 de octubre de 2002 en el que se notificó la mencionada resolución de preclusión (Cfr. fls. 722 y 723 C.2 y 53 – 54 C. 6). v). Mediante resolución del 18 de mayo de 2007 la Fiscalía Séptima Seccional

de Valledupar indicó: “(…) las notificaciones de las decisiones adoptadas por el fiscal o juez, pueden ser personal, por estado, por edicto, por conducta concluyente. En esta oportunidad haremos alusión a las dos primeras. La notificación personal, procede cuando el sindicado se encuentra privado de la libertad, sí pasados tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, no se presentare se hará por estado. La notificación por estado procede, cuando no ha sido posible la notificación personal a los sujetos procesales; dicho estado se fijará por el término de un (1) día en secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación. En el caso de marras se está cuestionando por parte de los señores antes mencionados la mala notificación a los sindicados, que fueron favorecidos con la Preclusión de la Investigación, el día 23 de agosto del año 2002, la cual como se puede observar no fue notificada personalmente a los sindicados por causas conocidas, pero si fue notificada por ESTADO, el día 11 de octubre del año 2002, mediante estado No. 187, tal como se aprecia en el documento remitido por la Jefe se (sic.) Secretaría /e) (SIC.) (…). Es decir es una decisión debidamente ejecutoriada, la cual fue notificada a uno de los sindicados y por ESTADO, a los demás sujetos procesales; tal como consta en el estado No. 187 de octubre 11 de 2002. De otro lado como la decisión, se notificó debidamente, por estado esa notificación comprendía también a la parte civil por lo tanto en ese momento procesal tenía la facultad de acudir a los recursos que estipula la ley y al

no hacerlo, permitió la ejecutoria de la decisión adoptada. (…) el sustento de la nulidad por parte del peticionario, en un momento dado debía hacerlo la parte que no se notificó, por la presunta errónea notificación, que en este caso serían los sindicados; pero que al notificarse por estado se subsana, (sic) la presunta irregularidad alegada por el señor FANCISCO (SIC.) Javier montes, que en este caso fue convalidada por los sindicados. Y tal como lo indicará la Fiscal Séptima, a través de las resoluciones de fecha abril 24 y julio 12 del año 2006 al estar, ésta resolución debidamente ejecutoriada, feneció la oportunidad para interponer recursos y solicitar nulidades, ya que hizo tránsito a cosa juzgada; y no puede una persona ser sometida a una nueva investigación por la misma conducta, aunque se e (sic.) de una denominación distinta. Por esta razón el despacho no accede a o (sic.) solicitado por el señor FRANCISCO JAVIER MONTES (…) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 7 Expediente 42331 El despacho comunica al señor Procurador Judicial que, una vez remitida por parte de la Secretaría Administrativa la copia del estado No. 187 de fecha octubre 11 del año 2002, se logra establecer que si hubo una correcta notificación a los sujetos procesales. Así entonces se le dio contestación a su solicitud.” (Cfr. fls. 724 a 727 C.2)

(Negrillas fuera de texto) Lo pretendido por el actor es el resarcimiento de los perjuicios que se le causaron con la preclusión, pues el archivo de la investigación le impidió obtener la reparación de los daños sufridos con la infracción penal. El hoy apelante advierte en la última parte del literal “a” numeral 2 del recurso, que “teníamos que encontrar la forma de que el proceso continuara, ya que no sabíamos que esas decisiones no estaban notificadas” (Cfr. fl. 285 C.8) refiriéndose a la preclusión de la investigación, lo que permite inferir que la parte actora provoca nuevos pronunciamientos de la fiscalía, con el ánimo de revivir un proceso penal fenecido por la decisión de preclusión y con esperanza de obtener de la administración la reparación de los perjuicios que alega le fueron causados. Se tiene que concluir, como lo hace el a quo, que el sustento de las pretensiones del actor hoy apelante, está en la que se dice notificación indebida a los sindicados del cierre de la investigación penal y preclusión, por consiguiente la fecha de ejecutoria de la preclusión será la determinante para la contabilización del término de caducidad. Las decisiones sobre la supuesta nulidad no reviven los términos para acudir a la acción o medio de control de reparación directa, en cuanto de ser así llevaría a que se desconociera el principio de seguridad jurídica y el efecto de la cosa juzgada de la resolución preclusiva. Pretender lo contrario tornaría en indefinida la oportunidad para incoar la acción. Término para ejercitar la acción. El artículo 136 del C.C.A. en su numeral 8°

señala: “ La de reparación directa caducará al vencimiento al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa (…) En el caso concreto el momento a partir del cual se contabiliza el término de caducidad corresponde a la fecha de ejecutoria de la decisión de preclusión. El artículo 187 de la Ley 600 de 2000, expresa: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 8 Expediente 42331 “ARTICULO 187. EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión.“ En la sentencia C 641 de 2002 se indicó que la sentencia queda ejecutoriada el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, “siempre y cuando

se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias”. Fallo en el que se expresó: “(…) es pertinente concluir que la interpretación que excluye de notificación a dichas sentencias vulnera el principio de publicidad y, por ello, es deber de la Corte excluir del ordenamiento jurídico esa hermenéutica. En consecuencia, las decisiones que ponen fin a una instancia judicial o que resuelven una acción extraordinaria, en este caso, las sentencias que deciden la consulta y la casación, salvo cuando se sustituya la providencia materia de la misma y la acción de revisión, deben ser notificadas con el objeto de poder exigir el cumplimiento voluntario o coactivo de las decisiones judiciales y, en general, para que éstas produzcan plenos efectos jurídicos.

38. Por otra parte, en tratándose de las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, aparentemente no sería necesario notificar su contenido, pues estas decisiones, si bien pueden tener una incidencia importante en el desenvolviendo del proceso, no es evidente que la sociedad requiera conocer su contenido, ni que deban ser comunicadas a los sujetos procesales para efectos de su cumplimiento. Con todo, también en este caso, la Corte considera que es necesario retirar del ordenamiento jurídico la interpretación que excluye de notificación a esas providencias (…)” La resolución del 23 de agosto de 2002 fue notificada por estado del 11 de octubre del citado año, quedando ejecutoriada el 17 de octubre del citado año.

Si la providencia que precluyó (en últimas absolvió de responsabilidad penal a Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 9 Expediente 42331 los sindicados) quedó en firme el día 17 de octubre de 2002 el término para demandar iba hasta el 18 de octubre de 2004, como la demanda se presentó el 25 de agosto de 2008 se concluye que la acción de reparación directa se ejercitó de manera extemporánea (casi cuatro años después). De conformidad con las consideraciones precedentes, como en concepto del Ministerio Público se debe confirmar la sentencia apelada, no es procedente acuerdo conciliatorio en el que se reconozca indemnización al demandante. Del Honorable magistrado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

FBO/FMSG

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056