PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Responsabilidad por falla en el servicio en relación con atenta

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por falla en el servicio en relación con atentado dinamitero realizado por guerrilla de las FARC RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por omisión al deber de vigilancia según Jurisprudencia del Consejo de Estado REGIMENES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA-Falla del servicio FUNCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA FUERZA PÚBLICAResponsabilidad cuando se solicita su protección FALLA EN EL SERVICIO-No existió al no probarse que la región de ubicación del inmueble sea zona roja Las pruebas acreditan única y exclusivamente el hecho dañoso como es la destrucción por parte de un grupo insurgente de la finca de propiedad del señor…Sin embargo, no obra dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la región en donde está ubicado el inmueble haya sido o haya estado para la época de los hechos calificada como zona de alto riesgo o zona roja, por acciones de la subversión, que hiciera exigible que la fuerza pública tuviera un especial cuidado para la protección a la vida y bienes de los ciudadanos por ser previsible un atentado contra las mismas. Tampoco se probó que el señor… haya denunciado ante las autoridades correspondientes, en especial la Armada Nacional, amenazas en su contra que impusiera a las autoridades el deber de adoptar mecanismos especiales para la protección de su vida y bienes. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No se probó falla en el servicio por omisión/ DAÑO-La demandante incumplió con la carga procesal de la prueba En conclusión se encuentra demostrado el hecho dañoso, pero no hay prueba alguna dentro

del plenario que permita concluir que tal hecho haya sido resultado de la omisión en cumplir el deber de protección propio de fuerza pública – Armada Nacional. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De acuerdo con el precedente jurisprudencial, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, era necesaria “la acreditación por parte de los demandantes, de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración, esto es, la existencia de un elemento de imputación que permita atribuir el daño al Estado, por la omisión en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, elementos que habrán de verificarse en el caso concreto”. En concepto del Ministerio Público no se probó que no le fuera exigible a la Armada Nacional un especial deber de vigilancia y protección respecto de los bienes del señor… por lo tanto no se evidencia una falla en el servicio por omisión y en consecuencia no puede ser condenada a indemnizar a los demandantes. De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 49.475 (130012331000200402253 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 075 / 2014

Bogotá D.C., 24 de Abril de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 49.475 (130012331000200402253 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Néstor José Benavides López DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 29 de noviembre de 20041 (fls. 1 al 8 y 41 al 48, 115 al 121 del C. 1) NESTOR JOSE BENAVIDES LOPEZ, demandó a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALARMADA NACIONAL, con el fin de que se le declare responsable por los perjuicios materiales por falla en el servicio en el atentado dinamitero realizado por la guerrilla de las FARC que destruyó las instalaciones y la infraestructura existente en la finca Sitio Nuevo hoy llamada EL PORTAL, ubicada en el corregimiento de Cipacoa en jurisdicción del Municipio de Villanueva – Bolívar, de su propiedad2, el día 12 de diciembre de 2002.

Indica que la región donde está ubicada la finca está calificada de alto riesgo o zona roja por la presencia de grupos guerrilleros como el frente 37 de LAS FARC, y que las autoridades especialmente la ARMADA, es quien tiene bajo custodia esta región, están informadas de los movimiento de este grupo y no actúan previsiblemente sino después de ocurridos los hechos.

Aduce que la Armada Nacional había sido informada de las constantes amenazas del frente 37 de las FARC semanas antes por parte del demandante, no obstante la misma no garantizó las medidas previsibles para evitar la ocurrencia del hecho dañoso. 1.2. Contestación de la demanda: - La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – 1 Los hechos (atentado dinamitero) ocurrieron el 12 de diciembre de 2002, y la demanda fue presentada el 29 de noviembre de

2004. Luego la acción no se encuentra caducada. 2 Escritura pública No. 338 del 5 de noviembre de 2002 mediante la cual se transfiera a título de venta los derechos de dominio, propiedad y posesión material al señor NESTOR JESUS BENAVIDES LOPEZ del predio denominado SITIONUEVO, en la cual también se le cambia el nombre denominándose “EL PORTAL” (fls 18 y 19, 58 y 59 del c.ppal) la cual fue debidamente registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villanueva – Bolívar en el folio de con Matricula inmobiliaria: 060 - 20852 (fl. 20 al 22, 60 y 61 del c. ppal).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.475 (130012331000200402253 01) Armada Nacional: Aunque a folios 31 y 32 obra constancia de notificación de la demanda realizada por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar al Comandante de la

Fuerza Naval del Caribe, la entidad no contestó la demanda 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 196 al 206 c. del Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Bolivar3 negó las pretensiones de la demanda por cuanto no se demostró que la actuación de la entidad demandada se enmarcara dentro de una falla o falta del servicio por omisión, pues no se probó que se hubiere solicitado a la autoridad demandada protección especial ante el conocimiento de un posible atentado de un grupo al margen de la ley contra la integridad del señor NESTOR JOSE BENAVIDES LOPEZ y sus bienes y que pese a ello las autoridades hubiesen asumido una actitud omisiva 1.4 La apelación – Parte demandante (Apelante único): (fls. 208 al 229 del c. del C.E) La parte actora solicitó se acojan las pretensiones de la demanda, en razón a que los hechos objeto de la misma se encuentran probados

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PRECEDENTE: Sobre el régimen aplicable al presente caso en el que se demanda por falla en el servicio por omisión al deber de vigilancia que dan como resultado daños por ataques o actos terroristas, el Consejo de Estado4 ha indicado: “Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, es necesario remitirse al texto mismo de las demandas acumuladas y a la manera en que, en éstas, se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la

Administración. Debe la Sala resaltar que, en el caso en estudio, los actores estimaron que los perjuicios

materiales por los cuales se demanda son producto de la falla del servicio en que incurrió la entidad demandada frente al atentado terrorista perpetrado el 19 de julio de 1994 en el municipio de La Calera por subversivos de los frentes 53 y 54 de las Farc, porque a pesar de que la Alcaldesa del municipio solicitó a la Fuerza Pública ayuda y refuerzos para proteger a la población ésta petición no fue atendida y porque, el día de los hechos, las autoridades militares reaccionaron tardíamente al ataque de los subversivos en tanto sólo arribaron al municipio dos horas después de que hubieran recibido noticia del atentado y cuando los subversivos ya habían abandonado el lugar. Al respecto, los demandantes expresaron en la demanda: “Las autoridades de la localidad habían solicitado ayuda y refuerzos tanto a la Escuela de Caballería y al Comando de Policía de Cundinamarca como al DAS, días antes de la toma guerrillera sin que hubiesen obtenido respuesta alguna. (…) “En estas condiciones, la población de La Calera quedó totalmente desprotegida y la tardía reacción de las Fuerzas Armadas para auxiliar a sus habitantes en su vida, 3 Sentencia del 9 de agosto de 2013 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de abril de 2008, Expediente número: 18.769 (Acumulados 12.561, 12.581, 12.582).

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Expediente No. 49.475 (130012331000200402253 01) honra y bienes permitió que los subversivos actuaran libremente durante dos (2) horas (…). “La desprotección de la población de La Calera y la tardía reacción de las Fuerzas Armadas que llegaron tarde para auxiliar a los habitantes de la población y a sus bienes, permitió que los subversivos actuaran libremente (…). “Con dicho proceder se configuró la llamada FALLA EN EL SERVICIO por la que deben responder administrativamente, no sólo las Fuerzas Armadas (MINISTERIO DE DEFENSA) sino la NACION COLOMBIANA por ser aquéllas sus agentes y obrar en su nombre” (Fls. 6-7 exp. 12.561, 5-6 exps. 12.581, 12.582). A partir de esa causa petendi, como resulta evidente, los demandantes estructuraron su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio por parte de la Fuerza Pública, representada en este proceso por el Ministerio de Defensa. El Consejo de Estado ha considerado tradicionalmente, con fundamento en algunos de los regímenes de responsabilidad desarrollados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que, en determinados eventos, la Administración Pública puede resultar responsable de los perjuicios antijurídicos que sufran los ciudadanos como consecuencia de atentados terroristas. En efecto, si bien ha sido reiterada la jurisprudencia extranjera, y fundamentalmente la francesa y la española5, en el sentido de expresar que el Estado no asume responsabilidad patrimonial alguna por este tipo de actos -incluidos dentro de las

denominadas operaciones de guerra-, esta Sala se ha apartado de aquéllas, al considerar, entre otras circunstancias, que, dados los aspectos concretos en que los mismos se producen, podrían resultar imputables a una acción u omisión de la Administración, lo cual bien puede consistir, como se alega en este caso, en una falla del servicio. Así, en sentencia del 3 de febrero de 2000 esta Sección condenó al Estado por la destrucción de una finca por parte de la guerrilla en atención a la falla del servicio que en ese evento se encontró configurada. En esa oportunidad la Sala señaló: “La Sala de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le competepor principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.6 “También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º. inc. 2º., de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…, “ debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que

razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, 5 (pie de página de la cita) Ver, al respecto, TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado, edit. Temis, Santafé de Bogotá, 1997, p. 110 a 115. 6(pie de página de la cita) Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.475 (130012331000200402253 01) capacidad de maniobra etc, para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.”7 “Es que las obligaciones que son de cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, tomando en cuenta las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. “Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de dichos medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su

responsabilidad”8. En otra oportunidad la Sala9 señaló: “De allí que no se trata de exigir al Estado obligaciones de resultado, de modo tal que su no consecución sea la determinante en la deducción de la falla; es que las pruebas que aquí se han relacionado muestran la indolencia administrativa frente a la gravedad de las amenazas de actos terroristas, de las cuales la administración estaba suficientemente informada; a punto tal que sólo después de ocurridos los hechos se adoptaron medidas (…)” Así pues, cuando un atentado terrorista resulta previsible porque de las circunstancias especiales en que se desarrollen los hechos, las autoridades pueden tener conocimiento sobre un alto grado de probabilidad respecto de la ocurrencia del mismo, el Estado está en la obligación de prestar la protección que se requiere y, por lo tanto, el incumplimiento de este deber configura la falla del servicio.” (Resalto y subrayo). 2.2. CASO CONCRETO DEL DAÑO Y LA CAUSA DEL DAÑO Valorado en su conjunto el acervo probatorio aportado al proceso, en concepto del Ministerio Público están acreditados los siguientes hechos: Certificación expedida por el Comandante del Batallón Fusileros de IM No. 2 de la Armada Nacional el 10 de marzo de 2003 en la cual se indica (fl. 10 y 50 del c.ppal): “(…) que el día 12 de diciembre de 2002 a las 1700R, al parecer terroristas de la columna cimarrones del 37 frente de las Farc, efectuaron un atentado con explosivos en las casas de la finca sitio nuevo, ubicada en el corregimiento de Sipacoa (sic), jurisdicción del

municipio Villanueva Bolívar, propiedad del señor Néstor José Benavides López, en el atentado quedó destruida la casa principal, casa de los trabajadores y fue quemado un 7 (pie de página de la cita)Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 8 (pie de página de la cita) Sección Tercera, expediente No. 14.787. Sentencia del 3 de febrero de 2000. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez 9 (pie de página de la cita) Sección Tercera, expediente 11.718. Sentencia del 8 de febrero de 2001. M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.475 (130012331000200402253 01) kiosco, de igual forma resultaron dañados muebles y demás elementos que se encontraba al interior de dicho inmueble”. Certificación expedida por el Personero Municipal de Villanueva – Bolívar (e) del 22 de Noviembre de 2004 (fl.12 y 52 del c.ppal) en el cual indica: “Que el (a) señor (a) NESTOR JOSE BENAVIDES LOPEZ, (…), perdió sus bienes en el corregimiento de Cipacoa (sic), Jurisdicción de Villanueva – Bolívar, a causa de atentado terrorista por motivos ideológicos y Políticos, efectuado presuntamente por la Compañía Cimarrones del frente 37 de las FARC (grupo guerrillero)”. Material fotográfico en el que se observa el estado de la finca luego del atentado

dinamitero por el grupo insurgente (fls. 22 al 26 y 62 al 66 del c.ppal). Declaraciones juradas rendidas por los señores MOISES HERNANDEZ PADILLA y YOHANIS MARIA OROZCO CASTRO el día 13 de octubre de 2010 (fls 136 al 150 del c.ppal) en el cual se indica lo siguiente: MOISES HERNANDEZ PADILLA: “PREGUNTADO: Díganos donde vivía usted para diciembre de 2002. CONTESTO: Vivíamos en la finca de nombre El Portal queda en la parte de arriba de Zipacoa. (…). PREGUNTADO: Usted sabe si en esa finca para diciembre de 2002 ocurrió algún hecho de importancia que usted recuerde. CONTESTO: Si, recuerdo que estaba en el potrero con un compañero y sentí una explosión y salimos huyendo porque no sabíamos de donde venía. PREGUNTADO: La explosión donde fue CONTESTO: En la finca El Portal de propiedad del señor BENAVIDES. PREGUNTADO: Usted regresó a la finca a ver lo que había ocurrido. CONTESTO: No regresé más nunca.

PRTEGUNTADO: Se enteró posteriormente de alguna manera que había ocurrido en la finca y que era la explosión que se escuchó. CONTESTO: No me enteré porque no regresé más, PREGUNTADO: Como quiera que Zipacoa en un pueblo pequeño, como es que dice que no se enteró de nada, ni siquiera posteriormente. CONTESTO: Me enteré que el ejército llegó al día siguiente, pero no se más nada”.

YOHANIS MARIA OROZCO CASTRO. “PREGUNTADO: Díganos donde vivía usted para

diciembre de 2002. CONTESTO: Vivíamos en la finca de nombre sitio nuevo (…) PREGUNTADO: Díganos si sabe que ocurrió en esa finca para diciembre de 2002

CONTESTO: Yo me encontraba con un muchachito que trabajaba allá y llegaron unas personas, unos vestidos de Policía y preguntaron por los patrones, le dije que ellos se fueron, preguntaron por los trabajadores les dije que había un solo trabajador en el momento y estaba con mi marido en los potreros y yo me encontraba sóla con un muchachito que entregaba la leche, me dijeron que sacara lo que fuera mío que esa finca la iban a volar, únicamente lo mío que lo demás de la finca lo dejara adentro, cuando saqué lo mío me dijeron que caminar (sic) bastante hacia delante, que caminara detrás de dos de ellos que era un hombre y una mujer y que pusiera de espalda con el otro muchachito, y me dijeron que iba a sentir una explosión duro pero que no viera y luego iba a sentir otra en 5 minutos, pero que después me fuera, y después ellos también se fueron y más nada (…) PREGUNTADO: Usted a quien puede atribuirle el atentado CONTESTO: Bueno ellos se identificaron como el frente 37 de las FARC. (…).

PREGUNTADO: Usted recuerda si los dueños de la Finca Sitio Nuevo hubieran denunciado ante las autoridades la presencia subversiva cerca de la finca CONTESTO: La verdad no sé. PREGUNTADO: Usted sabe si ellos habían recibido alguna amenaza y en caso positivo de dónde provenía CONTESTO: No sé. PREGUNTADO: Usted sabe si

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 Ext: 12056 FAX: 12094 Expediente No. 49.475 (130012331000200402253 01) cerca a la finca había presencia militar o de policía CONTESTO: No sé porque era nueva de estar ahí Las pruebas acreditan única y exclusivamente el hecho dañoso como es la destrucción por parte de un grupo insurgente de la finca de propiedad del señor NESTOR JOSE

BENAVIDES LOPEZ.

Sin embargo, no obra dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la región en donde está ubicado el inmueble haya sido o haya estado para la época de los hechos calificada como zona de alto riesgo o zona roja, por acciones de la subversión, que hiciera exigible que la fuerza pública tuviera un especial cuidado para la protección a la vida y bienes de los ciudadanos por ser previsible un atentado contra las mismas. Tampoco se probó que el señor Néstor José Benavides López haya denunciado ante las autoridades correspondientes, en especial la Armada Nacional, amenazas en su contra que impusiera a las autoridades el deber de adoptar mecanismos especiales para la protección de su vida y bienes. En conclusión se encuentra demostrado el hecho dañoso, pero no hay prueba alguna dentro del plenario que permita concluir que tal hecho haya sido resultado de la omisión en cumplir el deber de protección propio de fuerza pública – Armada Nacional. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que

ellas persiguen”. De acuerdo con el precedente jurisprudencial, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, era necesaria “la acreditación por parte de los demandantes, de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración, esto es, la existencia de un elemento de imputación que permita atribuir el daño al Estado, por la omisión en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, elementos que habrán de verificarse en el caso concreto”. En concepto del Ministerio Público no se probó que no le fuera exigible a la Armada Nacional un especial deber de vigilancia y protección respecto de los bienes del señor NESTOR JOSE BENAVIDES LOPEZ, por lo tanto no se evidencia una falla en el servicio por omisión y en consecuencia no puede ser condenada a indemnizar a los demandantes.

III. CONCLUSION De conformidad con la argumentación expuesta, el Ministerio Público solicita que el fallo recurrido sea confirmado.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado.

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PACG/FMSG.

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