PGN - ACCION DE REPETICION - Existe prueba de la conciliación y su aprobación

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para reembolso de dinero que demandante debió cancelar por conciliaciones aprobadas por Tribunal Administrativo de Antioquia ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de viabilidad, según Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos de procedibilidad Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena o conciliación en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. DEBER DEL SERVIDOR PÚBLICO-De incoar la acción de repetición ACCION DE REPETICIÓN-Existe prueba de la conciliación y su aprobación En los procesos hoy acumulados obran: Expediente 49076 copia del acta de la audiencia de conciliación celebrada el 4 de agosto de 1999 dentro del proceso de reparación directa promovido por… (padres y hermanos del occiso) contra la Nación – Ministerio de Defensa. Igualmente se cuenta con copia de la providencia del 6 de agosto de 1999 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó la conciliación.En el expediente 48710 copia del acta de conciliación prejudicial celebrada el 17 de febrero de 1995 y copia del auto que la aprobó del 8 de marzo de

1995. Por tanto se cuenta con dicho presupuesto para la prosperidad de la acción.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Está acreditada la condición de ex servidor público del demandado Se cuenta con extracto de la hoja de vida del demandado expedida por el Grupo Archivo General de la Policía Nacional, según la cual fue dado de alta el 4 de septiembre de 1989 y retirado el 8 de septiembre de 1993, conforme a la cual se tiene que para el 7 de mayo de 1993 (fecha de los hechos) tenía la condición de servidor público. Se cuenta además con copia del acta de posesión del demandado. Por tanto está probada la calidad de ex servidor público del demandado como agente de la Policía Nacional para la fecha de los hechos. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2 Expediente 48710 ACCION DE REPETICIÓN-No se acreditó el pago de la condena impuesta/ ACCION DE REPETICIÓN-No prospera al no acreditarse el pago de la condena/PAGO-No se acreditó en lo referente a las conciliaciones Para acreditar el pago se allegaron: Expediente 48710 se allegaron: i) Resolución 4964 del 27 de marzo de 1996 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa mediante el cual se dispuso dar cumplimiento a acuerdo conciliatorio, en la que se indicó que el pago de la suma de $66’064.769 se efectuaría a través del apoderado…ii) Constancia de la Coordinación del grupo sentencias e informática jurídica del Ministerio de Defensa mediante el cual se informa que el 26 de abril de 1996 se efectuó el pago de la suma de

$65.605.104,23 mediante cheque 0162 del Banco Ganadero .iii) Copia de la solicitud de conciliación prejudicial junto con el respectivo poder en la que actuó el dr…como apoderado de los solicitantes. No se cuenta con certificación de la entrega del título valor al apoderado de los beneficiarios, ni se determinó que el pago se haya recibido por el citado representante, sin descontar que no se acreditó que quien recibió actuaba con autorización o como apoderado de los beneficiarios, de donde no es viable inferir el pago efectivo de la condena, y ante la falta de prueba de tal pago resulta improcedente el reembolso pretendido .Expediente 49076 se allegaron :i.- Resolución 03853 del 8 de noviembre de 2000 mediante la cual la Dirección General de la Policía Nacional comprometió y dispuso el pago imputable a la partida sentencias y conciliaciones entre otras de la suma de $66’909.246,32,Resolución que fue objeto de modificación mediante la Resolución 00458 del 15 de febrero de 2001 sin que se haya variado lo dispuesto frente al caso en concreto. ii) Resolución 000274 del 30 de abril de 2001 mediante la cual se dispuso el reconocimiento y pago por concepto de intereses de $4’125.267,20, Comprobante de egresos 12043 del 24 de mayo de 2001 por el valor de intereses mencionado en el numeral anterior. No se cuenta con paz y salvo o certificación del pago de la obligación a los beneficiarios, ni se determinó que el pago se haya recibido por éstos, de donde no es viable inferir el pago efectivo de la condena, y ante la falta de

prueba de tal pago resulta improcedente el reembolso pretendido. No se acreditó el pago de las conciliaciones por ello las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En tal virtud se solicita se confirme la sentencia apelada denegando las pretensiones, por la razón expuesta en precedencia. ACCIÓN DE REPETICIÓN-No prosperó por falta de presupuestos de procedibilidad Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 3 Expediente 48710

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 253-2014

Bogotá D. C., 2 de octubre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 48710 (05001233 1000 1998 00766-01)

Acción Repetición

Actor: Nación – Ministerio de Defensa Demandado: Edwin Livigston Fernández El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- La Nación – Ministerio de Defensa Nacional presentó sendas demandas1 contra el señor Edwin Livigston Fernández (agente de la policía nacional para el 7 de mayo de 1993), para que se le declare responsable y condene al pago de lo que la actora canceló en virtud de los acuerdos conciliatorios (Expedientes

48710 y 49076) en el que se obligó el ente público a pagar los perjuicios ocasionados por la muerte del otrora agente José Francisco Cogollo Redondo quien recibió impacto de arma de fuego accionada por el demandado; En el expediente 48710 el acuerdo conciliatorio dio lugar al pago de la suma de $66.064.769,23 y en el expediente 49076 a $66’909.246,32 por concepto de los perjuicios reconocidos a los parientes del óbitado. Se pretende se condene al demandado a reembolsar las mencionadas sumas que la demandante debió 1 Sustentadas a su vez en sendos procesos de reparación directa en contra del ente público que hoy demanda, promovidas por la muerte del agente de la Policía Nacional José Francisco Cogollo Redondo, en el radicado 48710 demandaron la cónyuge y los hijos de la víctima y en el radicado 49076 los demandantes son los padres y hermanos de la víctima. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 4 Expediente 48710 cancelar conforme a las conciliaciones aprobadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante autos del 8 de marzo de 1995, ejecutoriado el 22 de marzo de 1995 (expediente 48710) y 6 de agosto de 1999 ejecutoriada el 18 de agosto del mismo año (Cfr. fls. 23 a 32 C.1 y 45 a 63 C. 5). 1.2. En el proceso 48710 la curadora ad litem dijo atenerse a lo que resultare probado en el proceso. Propuso como excepciones la de inexistencia de dolo o

culpa grave, falta de legitimación en la causa y caducidad (Cfr. fls. 62, 63 y 225 y 226 C.1). En el proceso 49076 el curador ad litem manifestó no tener argumentos de hecho ni de derecho para oponerse a las pretensiones (Cfr. fl. 123 C.5) 1.3. En el proceso 48710 el a quo denegó las pretensiones al concluir que no estaban dados los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición. Señaló que no se probó el dolo ni la culpa grave del demandado (Cfr. fls. 247 a 259 C.3). En el proceso 49076 el a quo denegó las pretensiones ante la falta de prueba del pago (Cfr. fls. 284 a 291 C.4). 1.4. En ambas actuaciones apeló la parte actora. En el proceso 48710 alega que la prueba que obra en la actuación compromete la responsabilidad del demandado conforme a las decisiones penal y disciplinaria (Cfr. fls.262 a 267 C.3). En el proceso 49076 alega que se aportó la resolución de pago y que el a quo no se pronunció acerca del elemento subjetivo ante lo cual y para tal fin se deben evaluar los medios de prueba allegados a la actuación. Señala que los documentos allegados en copia simple no fueron controvertidos por la parte demandada, que conforme al artículo 264 del C.P.C. se acreditó el pago acorde con el comprobante de egreso y resolución de pago. Aportó documentos como copia auténtica de la Resolución de pago No. 00458 del 15 de febrero de 2001

expedida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional para que el Consejo de Estado le de valor probatorio (Cfr. fls. 293 a 3012 C.4). 1.5. En el proceso 49076 el Ministerio Público planteó incidente de nulidad del auto que ordenó el traslado a las partes a fin de que se resuelva sobre las pruebas aportadas (Cfr. fls. 363 a 365 C.4). 1.6. A solicitud del Ministerio Público (Cfr. fls. 298 a 300 C.3) el Consejo de Estado mediante auto del 7 de julio de 2014 decretó la acumulación del proceso 49076 al expediente 48710, y a su vez decretó la nulidad del traslado para alegar disponiendo tener como pruebas los documentos llegados por la parte demandante (Cfr. fls. 1 a 13 C.3 y 379 a 385 C.4).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se debe enmarcar en determinar si están dados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 5 Expediente 48710 2.1. Presupuestos para la viabilidad de la acción de repetición Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se

acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena o conciliación en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.2. Prueba de la conciliación y su aprobación En los procesos hoy acumulados obran: Expediente 49076 copia del acta de la audiencia de conciliación celebrada el 4

de agosto de 1999 dentro del proceso de reparación directa promovido por Rafael Cogollo Sierra y otros (padres y hermanos del occiso) contra la Nación – Ministerio de Defensa (Cfr. fls. 7 y 8 C.5). Igualmente se cuenta con copia de la providencia del 6 de agosto de 1999 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó la conciliación. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 6 Expediente 48710 En el expediente 48710 copia del acta de conciliación prejudicial celebrada el 17 de febrero de 1995 (Cfr. fl. 97 a 99 C.1) y copia del auto que la aprobó del 8 de marzo de 1995 Por tanto se cuenta con dicho presupuesto para la prosperidad de la acción. 2.3. Calidad de servidor público Se cuenta con extracto de la hoja de vida del demandado expedida por el Grupo Archivo General de la Policía Nacional, según la cual fue dado de alta el 4 de septiembre de 1989 y retirado el 8 de septiembre de 1993 (Cfr. fls. 121, 122, 127, 128 a 158 y 234 C.1 y 40 C.5), conforme a la cual se tiene que para el 7 de mayo de 1993 (fecha de los hechos) tenía la condición de servidor público. Se cuenta además con copia del acta de posesión del demandado (Cfr. fl. 41 C.5). Por tanto está probada la calidad de exservidor público del demandado como agente de la Policía Nacional para la fecha de los hechos. 2.4. Pago

En sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones2, 2 (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 7 Expediente 48710 dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida3. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago4, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación5 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos

de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago6 o el recibo7 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 3 (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

4 (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 5 (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 6 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 8 Expediente 48710 Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea

recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] ” Para acreditar el pago se allegaron: Expediente 48710 se allegaron: i) Resolución 4964 del 27 de marzo de 1996 de la Secretaría General del Ministerio de Defensa mediante el cual se dispuso dar cumplimiento a acuerdo conciliatorio, en la que se indicó que el pago de la suma de $66’064.769 se efectuaría a través del apoderado Roberto Fernando Paz Salas (Cfr. fls. 11 a 15 y 39 a 43 C.1). ii) Constancia de la Coordinación del grupo sentencias e informática jurídica del Ministerio de Defensa mediante el cual se informa que el 26 de abril de 1996 se efectuó el pago de la suma de $65.605.104,23 mediante cheque 0162 del Banco Ganadero (Cfr. fl. 36 C.1). iii) Copia de la solicitud de conciliación prejudicial junto con el respectivo poder en la que actuó el dr. Roberto Fernando Paz Salas como apoderado de los solicitantes (Cfr., fls. 69 y ss. C.1). No se cuenta con certificación de la entrega del título valor al apoderado de los beneficiarios, ni se determinó que el pago se haya recibido por el citado representante, sin descontar que no se acreditó que quien recibió actuaba con autorización o como apoderado de los beneficiarios, de donde no es viable inferir Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056

9 Expediente 48710 el pago efectivo de la condena, y ante la falta de prueba de tal pago resulta improcedente el reembolso pretendido. Expediente 49076 se allegaron: i.- Resolución 03853 del 8 de noviembre de 2000 mediante la cual la Dirección General de la Policía Nacional comprometió y dispuso el pago imputable a la partida sentencias y conciliaciones entre otras de la suma de $66’909.246,32 (Cfr. fls. 13 a 19, 320 a 326 C.1). Resolución que fue objeto de modificación mediante la Resolución 00458 del 15 de febrero de 2001 sin que se haya variado lo dispuesto frente al caso en concreto (Cfr. fls. 20 a 28, 230 a 238, 311 a 319 C. 4). ii) Resolución 000274 del 30 de abril de 2001 mediante la cual se dispuso el reconocimiento y pago por concepto de intereses de $4’125.267,20 (Cfr. fls. 29 y 30 C.5; 224 y 225 C.5; 327 y 328 C.4). iii) Comprobante de egresos 12043 del 24 de mayo de 2001 por el valor de intereses mencionado en el numeral anterior (Cfr. fl. 226 C.5). No se cuenta con paz y salvo o certificación del pago de la obligación a los beneficiarios, ni se determinó que el pago se haya recibido por éstos, de donde no es viable inferir el pago efectivo de la condena, y ante la falta de prueba de tal pago resulta improcedente el reembolso pretendido. CONCLUSION No se acreditó el pago de las conciliaciones por ello las pretensiones de la

demanda no están llamadas a prosperar. En tal virtud se solicita se confirme la sentencia apelada denegando las pretensiones, por la razón expuesta en precedencia. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo/FMSG Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056 10 Expediente 48710 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 12056