PGN - ACCION DE REPETICION - Reembolso de pago por anulación de acto de insubsistencia por el cual s

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Reembolso de pago por anulación de acto de insubsistencia por el cual se desvinculó a docente ACCIÓN DE REPETICIÓN-Nulidad de acto que declara insubsistencia ACCIÓN DE REPETICIÓN-Procede declarar nulidad desde sentencia de primera instancia El Ministerio Público plantea incidente para que se declare nulidad de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa del señor… y se omitió decisión frente al también vinculado señor…. NULIDAD-Casos en que procede según marco legal NULIDAD-Originada en sentencia según jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD-Aplicación y posición doctrinal sobre posibilidad de alegarla después de dictada sentencia de primera instancia NULIDAD-Aplicación y posición Corte Constitucional sobre posibilidad de alegarla después de dictada sentencia de primera instancia NULIDAD-Por existir incongruencia en la sentencia/NULIDAD-Violación del principio de congruencia/NULIDAD-No se resolvió sobre pretensiones relacionadas con el demandado Para el Ministerio Público, la nulidad invocada debe ser decretada pues la sentencia apelada omitió pronunciarse respecto a la responsabilidad del señor…lo que conlleva nulidad por incongruencia de la sentencia al no decidir como correspondía sobre las pretensiones relacionadas con el citado demandado, a quien mediante auto del 31 de mayo de 2012 la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 2

Expediente 50695 magistrada ponente dispuso su vinculación, sin embargo el citado fallo no hizo consideración alguna y guardó silencio frente a la conducta de éste. CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado INCONGRUENCIA DEL FALLO-La sentencia debió ser aclarada o corregida/DERECHO DE DEFENSA-Procedería su vulneración si se pretende pronunciamiento de fondo en esta instancia Lo expuesto permite reafirmar la incongruencia del fallo apelado, y en tal virtud la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar debió ser aclarada o corregida. El Código de Procedimiento Civil indica en sus artículos 309 y 310 que la aclaración o corrección puede ser realizada de manera oficiosa o a petición de parte, por el mismo Juez que profirió la sentencia. La aclaración, la corrección y la adición de providencias judiciales permiten enmendar de oficio o a solicitud de parte las providencias que adolezcan de cualquiera de los siguientes vicios: i) puntos o frases que ofrezcan duda; ii) errores puramente aritméticos y, iii) falta de congruencia entre los extremos de la litis (objeto de decisión) y la providencia respectiva pero la oportunidad debía agotarse en la primera instancia. En el caso concreto la incongruencia está en la falta de pronunciamiento (Fallo mínima petita) en torno a la imputación de responsabilidad al señor…y si puede condenarlo a reembolsar lo que reclama la demandante, acorde con la decisión que dispuso su vinculación al proceso, lo que vulnera

el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento frente a su proceder, lo que deja sin definir su responsabilidad, quebrantado el principio de certeza jurídica frente al asunto que se ha puesto a consideración de la jurisdicción. Pretender un pronunciamiento de fondo en esta instancia (como lo reclama el apelante) quebrantaría en forma ostensible el derecho de defensa, pues ante el silencio del a quo le era imposible al señor… oponerse a las razones que justificaran una eventual condena, de darse un fallo condenatorio en esta instancia y resultaría sorprendido con decisión que ya no tendría recursos. NULIDADES NO SANEABLES-Pretermisión íntegra de la respectiva instancia En conclusión, en concepto del Ministerio Público se configuró la nulidad por pretermisión íntegra de la instancia, en tanto no se emitió decisión frente a la responsabilidad del señor… lo que implica que frente a él no existe un fallo, razón por la cual solicita al H Consejo de Estado decrete la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia .En el evento que tal solicitud no fuese atendida por el Consejo de Estado y se prosiguiera con el trámite en esta instancia, por considerar que el superior puede corregir los yerros en que incurrió el a-quo, se solicita a la Sala se disponga nuevamente correr traslado especial al Ministerio Público a fin de emitir concepto de fondo. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se decrete la nulidad planteada a fin de que el proceso se devuelva al Tribunal de origen para que emita sentencia

de primera instancia en la que se resuelva como corresponda sobre la responsabilidad del señor. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 3 Expediente 50695

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0130-2014

Bogotá D. C., 24 de Junio de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente doctora OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 50695 (200012331000-2011-00513-01)

Acción Repetición

Actor: Universidad Popular del Cesar Demandado: José Guillermo Botero Cotes El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- La Universidad Popular del Cesar demandó a José Guillermo Botero Cotes, para el momento de los hechos Rector de la institución educativa, para que se le ordene reembolsar lo pagado por la anulación del acto de insubsistencia (Resolución No. 01767 del 29 de Julio de 2005) por medio del cual desvinculó al docente Juan Flavio Díaz González. La actora solicitó se condene al demandado a pagar la suma de $279’158.758, que la actora canceló como consecuencia de la condena impuesta mediante sentencia del 17 de febrero de 2009 del Juzgado Tercero Administrativo del

Circuito de Valledupar que declaró la nulidad del acto de insubsistencia ordenando el reintegro y el pago de salarios y prestaciones, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 2 de julio de 2009 (Cfr. fls. 46 a 55 C.1).

2. José Guillermo Botero Cotes se pronunció frente a cada uno de los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones. Alega que en los fallos del Juzgado 3° Administrativo del Circuito de Valledupar no se alude a desviación de poder ni a violación de los reglamentos. Señala que no se puede presumir el dolo frente al demandado en cuanto el acto de desvinculación no requería de motivación

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 4 Expediente 50695 tratándose de empleo que se asimila a cargo de libre nombramiento y remoción. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, falta de requisitos de la acción y la genérica (Cfr. fls. 76 a 81 C.1).

3. Dispuesta la apertura del proceso a pruebas (Cfr. fls. 101 y 102 C.1) el demandado solicitó se vincule al proceso al señor Jhonny Meza Orozco a quien le fueron asignadas las funciones rectorales para la época de los hechos, quien suscribe el acto de insubsistencia (Cfr. fl. 103 C.1). Mediante auto del 31 de mayo de

2012 (Cfr. fl. 112 C.1) la magistrada ponente dispuso la vinculación. El demandado señor Meza Orozco fue notificado el 9 de octubre de 2012 (Cfr. fl. 129 C.1). El proceso se fijó en lista del 23 de octubre al 6 de noviembre de 2012 (Cfr. fl. 130 C.1), el demandado guardó silencio (Cfr. fl. 131 C.1).

4. El a quo de manera oficiosa declaró probada la excepción de falta de legitimación en la Causa por Pasiva y denegó las pretensiones al concluir que quien expidió el acto de insubsistencia fue el señor Jhony de Jesús Meza Orozco como Rector (E) de la UPC y no el demandado primigenio señor José Guillermo Botero Cotes (Cfr. fls. 171 a 186 C.4).

5. Apeló la parte actora. Alega que con la sentencia apelada se quebrantó el principio de Congruencia entre los hechos, pretensiones y excepciones propuestas, pues si bien el primer demandado no tenía legitimación en la causa por pasiva al proceso se vinculó al señor Jhonny de Jesús Meza Orozco de quien se debió examinar su actuar el que calificó de doloso conforme a la presunción contenida en el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, proceder que fue determinado en el fallo de condena como irregular e ilegal, ante lo cual solicita que el señor Meza Orozco sea condena al reembolso solicitado (Cfr. fls. 188 a 191 C.4)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público plantea incidente para que se declare nulidad de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa del señor Jorge Guillermo Botero Cotes y se omitió decisión frente al también vinculado señor Jonny de Jesús Meza Orozco. El artículo 140 del Código de Procedimiento Civil1 dispone que el proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos: 1 Articulo modificado por el artículo 1 numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 5 Expediente 50695 (…)

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

(…)” (Resalto y subrayo) Conforme al 144 ib. “No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140 ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.” De la nulidad originada en la sentencia En sentencia del 1° de febrero de 2012 Radicación número: 23001-23-31-000-199901610-01(22025), se aludió al tema en los términos siguientes: “Por auto fechado diciembre cinco (5) de 2011, proferido por esta Subsección, se declaró la nulidad de la sentencia pronunciada el 19 de octubre de 2011 y de toda la actuación subsiguiente que se hubiese adelantado en este proceso.

En efecto: tal como se expuso en la providencia que decretó la nulidad, en el referido fallo, se incurrió en una total incongruencia entre los hechos, pretensiones de la demanda, parte motiva y resolutiva, originado por un error de transcripción en el texto que le fue sometido a su consideración y como consecuencia de lo anterior, se observó que en la parte motiva del referido fallo, más concretamente en las páginas 5 y siguientes, se entró a estudiar la responsabilidad por los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial, de una persona jurídica totalmente diferente a la persona jurídica señalada en la demanda, pues se hizo referencia al Hospital Militar Central y la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, cuando la entidad demandada en este caso era el Instituto de los Seguros Sociales – Regional Córdoba; igualmente se hizo una relación de hechos que no guardaban relación con las pretensiones de la demanda y así se continuó con el error a lo largo de la misma, lo que condujo a una total incongruencia de la sentencia.

Por todo lo anterior, la Subsección consideró que la solución al error cometido no era aplicando los artículos 309 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sino que la única manera de corregir el defecto anotado era procediendo de oficio a declarar la nulidad del fallo, pues al Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 6 Expediente 50695 proferirse se desconocieron, así fuese levemente, las garantías constitucionales de las partes vinculadas a la relación jurídica procesal.

(se destaca y subraya) A su vez la Sección Segunda Subsección “B”, en auto de 20 de mayo de 2010.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00491-01(6323-05), sostuvo que la nulidad originada en la sentencia de primera instancia debe alegarse cuando se surte la apelación o la consulta y frente a las de única o segunda instancia a través del recurso extraordinario de revisión. “En punto a la posibilidad de proponer incidente de nulidad contra la sentencia que pone fin al proceso, esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera negativa2, precisando que acorde con la normatividad reguladora de este mecanismo ordinario de defensa, concretamente el artículo 142 inciso 1º del C. de P.C., norma a la cual se acude por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A. las nulidades pueden alegarse en cualquiera de las instancias, esto es, en primera, segunda o única, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella .

Sobre la segunda de las posibilidades enunciadas, considera la Sala apropiado aclarar, que cuando la ley hace referencia a la actuación posterior a la sentencia, esto debe ser interpretado como aquél acto ulterior al pronunciamiento de la decisión que requiera la intervención del respectivo juez. Por tanto, tratándose de una sentencia de primera instancia, el medio idóneo para alegar la nulidad originada en la sentencia, no puede ser otro que el recurso de apelación3, dado que el superior jerárquico, dentro del trámite de la segunda instancia, tiene absoluta competencia para declarar

los vicios de que se acuse a la sentencia, de conformidad con los artículos 145 y 357 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto el doctrinante Hernán Fabio López Blanco, en su libro Procedimiento Civil4, Tomo 1, expone: 2 (pie de página de la cita) Auto del 3 de diciembre de 2009. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente No. 2003-01199-01.

Actor: Flor Hercia Hernández Martínez 3 (pie de página de la cita) En el mismo sentido se pronunció la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación, en Sentencia del 22 de octubre de 2009. Radicado No. AC-2009-00990-00-00. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Eulises Sierra Jiménez y otra.

4 (pie de página de la cita) Dupré Editores. Bogotá D.C, 2005. Pág. 925. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 7 Expediente 50695 “Ciertamente la posibilidad de alegar la nulidad después de dictada la sentencia de primera instancia queda abierta únicamente si se apeló de aquella o cuando debe ser surtida la consulta y con el fin de que el superior pueda, en uso de la facultad expresa que le otorga el art. 357, analizar tal aspecto aun en el evento de que la apelación no verse directamente sobre la nulidad, porque no le es dable al inferior entrar a considerar ese tipo de petición luego de dictada la sentencia si se apeló de ella debido a que

de acuerdo con el art. 354 pierde la competencia para hacerlo una vez otorgado el recurso, dado que tan solo la conserva, por excepción, para práctica de medidas cautelares.” (Subrayas fuera del texto) (…)” Criterio similar exhibió la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “antes de dictar sentencia”, contenida en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil: “La oportunidad señalada en el inciso primero del artículo 142 no clausura la posibilidad que tienen las partes de alegar la nulidad. En efecto, veamos. Según el inciso tercero del mismo artículo 142 "la nulidad por indebida representación o falta de notificación y emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión..." E igual ocurre, según el inciso final, con la nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso alguno. (…) (Resalto y subrayo) Para el Ministerio Pública la nulidad invocada debe ser decretada pues la sentencia apelada omitió pronunciarse respecto a la responsabilidad del señor Jhonny de Jesús Meza, lo que conlleva nulidad por incongruencia de la sentencia al no decidir como correspondía sobre las pretensiones relacionadas con el citado demandado5, a quien mediante auto del 31 de mayo de 2012 (Cfr. fl. 112 C.1) la magistrada ponente dispuso su vinculación, sin embargo el citado fallo no hizo

consideración alguna y guardó silencio frente a la conducta de éste. El Consejo de Estado6, en materia de congruencia de la sentencia ha sido reiterativo en señalar: 5 Podría aludirse a la causal prevista en el último aparte del numeral 3° del artículo 140 del C.P.C. hoy numeral 2 del artículo 133 del C.G.P.. Causal de nulidad que se genera cuando se pretermite íntegramente la respectiva instancia. 6 Ver entre otras, las sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12668, y de 21 de noviembre de 2007 Exp 15.770 ( Sección Cuarta) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 8 Expediente 50695 “el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. Este principio fundamental busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino la salvaguarda del derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la

violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. En materia contenciosa la demanda marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia, las normas violadas y su concepto de violación, se constituyen en el marco de análisis y estudio al momento proferir la sentencia.” (resalto y subrayo) Lo expuesto permite reafirmar la incongruencia del fallo apelado, y en tal virtud la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar debió ser aclarada o corregida. El Código de Procedimiento Civil indica en sus artículos 309 y 310 que la aclaración o corrección puede ser realizada de manera oficiosa o a petición de parte, por el mismo Juez que profirió la sentencia. La aclaración, la corrección y la adición de providencias judiciales permiten enmendar de oficio o a solicitud de parte las providencias que adolezcan de cualquiera de los siguientes vicios: i) puntos o frases que ofrezcan duda; ii) errores puramente aritméticos y, iii) falta de congruencia entre los extremos de la litis (objeto de decisión) y la providencia respectiva[2], pero la oportunidad debía agotarse en la primera instancia. En el caso concreto la incongruencia está en la falta de pronunciamiento (Fallo mínima petita) en torno a la imputación de responsabilidad al señor Meza Orozco y si [2] “Tales remedios no son recursos, con los cuales en ocasiones se puede lograr similar objeto, debido a que éstos son un

medio de impugnación de las providencias judiciales de empleo exclusivo por las partes o terceros habilitados para intervenir dentro del proceso, mientras que la aclaración, corrección o adición pueden darse a solicitud de parte o inclusive de oficio y respecto de providencias que no admiten en la misma instancia recurso alguno como sucede con las sentencias.” LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio “Procedimiento Civil – Parte General”, Ed. Dupre, Bogotá, 2002, Pág. 649 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 9 Expediente 50695 puede condenarlo a reembolsar lo que reclama la demandante, acorde con la decisión que dispuso su vinculación al proceso, lo que vulnera el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento frente a su proceder, lo que deja sin definir su responsabilidad, quebrantado el principio de certeza jurídica frente al asunto que se ha puesto a consideración de la jurisdicción. Pretender un pronunciamiento de fondo en esta instancia (como lo reclama el apelante) quebrantaría en forma ostensible el derecho de defensa, pues ante el silencio del a quo le era imposible al señor Meza Orozco oponerse a las razones que justificaran una eventual condena, de darse un fallo condenatorio en esta instancia y resultaría sorprendido con decisión que ya no tendría recursos. En conclusión, en concepto del Ministerio Público se configuró la nulidad por pretermisión íntegra de la instancia, en tanto no se emitió decisión frente a la

responsabilidad del señor Jhonny de Jesús Meza Orozco, lo que implica que frente a él no existe un fallo, razón por la cual solicita al H Consejo de Estado decrete la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia. En el evento que tal solicitud no fuese atendida por el Consejo de Estado y se prosiguiera con el trámite en esta instancia, por considerar que el superior puede corregir los yerros en que incurrió el a-quo, se solicita a la Sala se disponga nuevamente correr traslado especial al Ministerio Público a fin de emitir concepto de fondo De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al

H. Consejo de Estado se decrete la nulidad planteada a fin de que el proceso se devuelva al Tribunal de origen para que emita sentencia de primera instancia en la que se resuelva como corresponda sobre la responsabilidad del señor Jonny de

Jesús Meza Orozco. De los señores Consejeros, con todo respeto,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 10 Expediente 50695

Fbo/FMSG

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056