PGN - ACCION DE REPETICION - Se debe declarar responsable al demandado en razón a que su conducta fu

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del rector de la Universidad del Cesar al declarar insubsistente a una funcionaria ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos para su procedencia En cuanto al tema de fondo, para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos: Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública. Que efectivamente se haya realizado el pago. CONDENA A ENTIDAD PÚBLICA-Se encuentra acreditada Dentro del acervo probatorio se encontró acreditada la condena a la entidad, mediante sentencia del 29 de julio de 2010, emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, quien condenó a la Universidad Popular del Cesar a reintegrar a la funcionaria. Se probó que la entidad demandada, se hizo responsable administrativamente del perjuicio sufrido por la actora, al producir la administración un daño el cual tenía que resarcir, como consecuencia de la conducta de un agente suyo. DOLO-Hubo desviación de poder al desvincular a la funcionaria Quién desvinculó a la actora del servicio público fue el demandado. Al cumplir los deberes de la función pública, el rector estaba obligado a acatar la ley y la Constitución Política y en este tipo de actos la desviación de poder se presume, esto es el dolo. A la parte

demandada le correspondía la carga de desvirtuar que no había presencia de este elemento invocado en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 concordante con los artículos 6, 101, 102 y 103 de la Constitución Nacional, lo cual no lo hizo, las presunciones legales se aplican, salvo que se desvirtúen. CONDUCTA DOLOSA-Del rector de la universidad generando la condena de acción de nulidad y restablecimiento del derecho Esta Delegada no comparte el criterio de la parte demandada, cuando afirma en su contestación que la razón de la desvinculación era para mejorar el servicio, pues si era para mejorar el servicio tenía la opción del traslado a la funcionaria, a otro cargo y no desvincularla generando con ello la irregularidad que motivó la condena de la acción de nulidad y restablecimiento, tal como lo analizó el Tribunal del Cesar en la Sentencia que finalizó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, es menester concluir que en el procedimiento utilizado por el rector se desplegó una conducta dolosa en su condición de ex rector de la Universidad Popular del Cesar de desvinculación del servicio público de la actora. De acuerdo con la jurisprudencia anotada, para que exista responsabilidad del demandado en acción de repetición es necesario demostrar la existencia de culpa grave o dolo en sus actuaciones, en este caso la conducta fue dolosa conforme al artículo 5 de la Ley 678 de 2001. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe declarar responsable al demandado en razón a que su conducta fue dolosa Para el Ministerio Público es acertado inferir, que se debe declarar responsable al demandado, por considerar que su proceder está tipificado dentro de la conducta dolosa, al quedar demostrado que se presentó una desviación de poder en la actuación adelantada por la Universidad Popular del Cesar, en cabeza del demandado como generador o autor del acto administrativo produciéndose una conducta dolosa por parte del agente del Estado, conforme al análisis que antecede. Se insiste, conforme a lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Cesar quien, estableció que la remoción de la actora no obedeció a razones del buen servicio y que por el contrario se dio una desviación del poder, se concluye que quedó desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA-Hubo desviación de poder de parte del rector Con fundamento en los breves argumentos expuestos en este concepto, es dable colegir, que la conducta desarrollada por el rector, fue concretamente la desviación de poder, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la funcionaria, toda vez que lo que se buscó no fue un mejoramiento del servicio, sino por el contrario lo que se buscaba era retirar a la funcionaria por haber sido nombrada por el anterior rector, en actitud de revancha ajena al sentido de transparencia de la función pública. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300. Concepto No 001 de 2015. Bogotá D.C., 13 de enero de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001032600020130006300 (47286) Acción: de repetición – Medio de control Ley 1437 de 2011.

ACTOR: Universidad Popular del Cesar - NIT.8923002856.

DEMANDADO: Roberto Daza Suárez.

Sentido de Concepto en etapa de conclusión: Se estableció que la remoción de la actora no obedeció a razones del buen servicio y que por el contrario se dio una desviación del poder originada por la conducta dolosa del señor ex rector de la Universidad, Roberto Daza Suárez. I ANTECEDENTES 1.1. Demanda - hechos La parte actora en ejercicio de la acción de repetición, solicitó se declarara patrimonialmente responsable al ex rector de la Universidad Popular del Cesar con ocasión de la conducta dolosa y/o gravemente culposa que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio a favor de la señora Aura Maria Acosta Rumbo, del cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, grado 11, nivel Técnico, adscrito a

la oficina jurídica de la Universidad Popular del Cesar. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300. La señora Aura María Acosta Rumbo fue declarada insubsistente mediante la Resolución N° 0490 del 23 de marzo de 2004, expedida por el doctor Roberto Daza Suárez en su calidad de Rector de la Universidad Popular del Cesar. La señora Aura María Acosta Rumbo interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Popular del Cesar, con el fin de que se declarara la insubsistencia de su nombramiento, la cual fue tramitada en el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, el cual negó las suplicas de la demanda y al ser apelada la sentencia, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a la pretensiones de la demanda, declarando la insubsistencia del nombramiento de la señora Aura María Acosta Rumbo. 1.2. Consideraciones del Tribunal Administrativo del Cesar.

Señaló el Tribunal: (…) Las pruebas testimoniales a la Sala le merecen plena credibilidad, en razón a que los deponentes son claros, responsivos e indican la ciencia de su dicho, y son acordes en dar cuenta del manejo revanchista y de persecución que se realizó en la Universidad por parte del señor Roberto Daza Suárez, por ser la

actora una empleada de plena confianza y colaboradora del señor Oscar Pacheco Hernández, quien a su vez fue a persona que produjo su nombramiento en agosto de 2003, con la consecuencia de que quienes habían sido nombrados por Pacheco Hernández y no habían sido leales a Roberto Daza, mientras estuvo privado de la libertad eran despedidos de la entidad. Este proceder del Rector Daza Suárez, denota por lo menos un indicio en el sentido de que no se buscó el buen servicio público con la desvinculación de la demandante, evidenciando una política de persecución y retaliación en su contra, por haber sido colaboradora de confianza del señor Oscar Pacheco Hernández y haber sido nombrada por éste cuando ocupó el cargo de Rector de la Universidad Popular del Cesar. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300. Para la Sala no cabe duda que la remoción de la actora no obedeció a razones del buen servicio público y que por el contrario, se dio una desviación de poder que trae como consecuencia que la presunción de legalidad del acto administrativo quede desvirtuada. A juicio de la Sala, las circunstancia que rodearon la situación anterior a la insubsistencia constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar a

demandante por el hecho de haber sido nombrada y sr perdona de confianza del señor Oscar Pacheco Hernández. Así las cosas, ante el vicio que afectó el acto de insubsistencia, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar”. 1.3. Contestación de la demanda No obra contestación de la demanda, solo reposa a folios 196-200 del cuaderno del Consejo de Estado, constancia de la oficina de correo de la entrega de la notificación al señor Roberto Daza Suárez. II – OPORTUNIDAD PARA ACCIONAR - CADUCIDAD En razón a que el pago total a la afectada señora Aura Maria Acosta Rumbo se produjo el treinta de septiembre y el cuatro de octubre de 2011 como consta en el comprobante de transferencia bancaria por valor de ($204.419.969.oo) DOSCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS y la demanda del medio de repetición se interpuso el 18 de julio de 2012, dicha acción se ejerce oportunamente. III – REGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE Sobre el régimen de responsabilidad en la acción de repetición tenemos lo siguiente: Ley 678 de 2001 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300.

La Ley 678 del 03 de agosto de 2001, establece que la acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena u otra forma de terminación de un conflicto, acción que es de obligatorio ejercicio para las entidades públicas cuando el daño causado por el Estado provenga igualmente de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. (arts. 2 y 4). En este orden de ideas la misma ley establece claramente el significado de dolo en el artículo 5° cuando expresa: “ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder”. 3.4. Las pruebas obrantes: 3.4.1. Es preciso destacar las siguientes pruebas que se encuentran en el expediente, esta son:  Copia de la sentencia de fecha 29 de julio de 2010, emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar (visible a folios 23 a 66 del cuaderno principal): (…) “Para la Sala no cabe duda que la remoción de la actora no obedeció a razones del buen servicio público y que por el contrario, se dio una desviación de poder que trae como consecuencia que la presunción de legalidad del acto

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300. administrativo quede desvirtuada.”  Copia de la Resolución No. 2206 de septiembre 30 de 2011, por medio de la cual se reconoce y autoriza el pago para el cumplimiento de la sentencia a favor de la señora Aura María Acosta Rumbo (folios 78 a 79 del cuaderno principal).  Copia del registro presupuestal del compromiso No. 2011011213 del 30 de septiembre de 2011 (folio 80 del cuaderno principal).  Copia de la resolución 2398 del 13 de octubre de 2010 por la cual se da cumplimiento a una providencia judicial, se declara insubsistente un nombramiento y se ordena el reintegro de la señora Aura María Acosta Rumbo (folios 83 a 84 del cuaderno principal). 3.5. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario y de conformidad con las normas legales y constitucionales, encuentra esta Delegada, los siguientes argumentos para tener en cuenta a manera de concepto en los alegatos de conclusión:  En cuanto al tema de fondo, para que proceda la acción de repetición deben concurrir los siguientes elementos:

1. Que la entidad pública haya sido condenada al pago de los daños antijurídicos causados o haya acordado mediante conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos dicho pago.

2. Que dicha condena se haya ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o un particular que ejerza función pública.

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300.

3. Que efectivamente se haya realizado el pago.  Dentro del acervo probatorio se encontró acreditada la condena a la entidad, mediante sentencia del 29 de julio de 2010, emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, quien condenó a la Universidad Popular del Cesar a reintegrar a la señora Aura María Acosta Rumbo. Se probó que la entidad demandada, se hizo responsable administrativamente del perjuicio sufrido por la actora, al producir la administración un daño el cual tenía que resarcir, como consecuencia de la conducta de un agente suyo.  Quién desvinculó a la actora del servicio público fue el demandado. Al cumplir los deberes de la función pública, el doctor Roberto Daza Suárez estaba obligado a acatar la ley y la Constitución Política y en este tipo de actos la desviación de poder se presume, esto es el dolo. A la parte demandada le correspondía la carga de desvirtuar que no había presencia de este elemento invocado en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 concordante con los artículos 6, 101, 102 y 103 de la Constitución Nacional,

lo cual no lo hizo, las presunciones legales se aplican, salvo que se desvirtúen.  Esta Delegada no comparte el criterio de la parte demandada, cuando afirma en su contestación que la razón de la desvinculación era para mejorar el servicio, pues si era para mejorar el servicio tenía la opción de debió haber trasladado a la señora Aura María Acosta Rumbo, a otro cargo y no desvincularla generando con ello la irregularidad que motivó la condena de la acción de nulidad y restablecimiento, tal como lo analizó el Tribunal del Cesar 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300. en la Sentencia que finalizó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde señala textualmente, (…) “Las pruebas testimoniales a la Sala le merecen plena credibilidad, en razón a que los deponentes son claros, responsivos e indican la ciencia de su dicho, y son acordes en dar cuenta del manejo revanchista y de persecución que se realizó en la Universidad por parte del señor Roberto Daza Suárez, por ser la actora una empleada de plena confianza y colaboradora del señor Oscar Pacheco Hernández, quien a su vez fue a persona que produjo su nombramiento en agosto de 2003, con la consecuencia de que quienes habían sido nombrados por

Pacheco Hernández y no habían sido leales a Roberto Daza, mientras estuvo privado de la libertad eran despedidos de la entidad. Este proceder del Rector Daza Suárez, denota por lo menos un indicio en el sentido de que no se buscó el buen servicio público con la desvinculación de la demandante, evidenciando una política de persecución y retaliación en su contra, por haber sido colaboradora de confianza del señor Oscar Pacheco Hernández y haber sido nombrada por éste cuando ocupó el cargo de Rector de la Universidad Popular del Cesar. Para la Sala no cabe duda que la remoción de la actora no obedeció a razones del buen servicio público y que por el contrario, se dio una desviación de poder que trae como consecuencia que la presunción de legalidad del acto administrativo quede desvirtuada. A juicio de la Sala, las circunstancia que rodearon la situación anterior a la insubsistencia constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar a demandante por el hecho de haber sido nombrada y sr perdona de confianza del señor Oscar Pacheco Hernández”.  Así las cosas, es menester concluir que en el procedimiento utilizado por el señor Roberto Daza Suárez se desplegó una conducta dolosa en su condición de ex rector de la Universidad Popular del Cesar de desvinculación del servicio público de la actora. De acuerdo con la jurisprudencia anotada, para que exista responsabilidad del demandado en acción de repetición es necesario demostrar la existencia de culpa grave o dolo en sus actuaciones, en este caso la conducta fue dolosa conforme al

artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300.  De lo antes expuesto, para el Ministerio Público es acertado inferir, que se debe declarar responsable al demandado, por considerar que su proceder está tipificado dentro de la conducta dolosa, al quedar demostrado que se presentó una desviación de poder en la actuación adelantada por la Universidad Popular del Cesar, en cabeza del demandado como generador o autor del acto administrativo produciéndose una conducta dolosa por parte del agente del Estado, conforme al análisis que antecede.  Se insiste, conforme a lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Cesar quien, estableció que la remoción de la actora no obedeció a razones del buen servicio y que por el contrario se dio una desviación del poder, se concluye que quedó desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo.  Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos en este concepto, es dable colegir, que la conducta desarrollada por el señor Roberto Daza Suárez, fue concretamente la desviación de poder, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Aura María Acosta Rumbo, toda vez que lo que se buscó no fue un mejoramiento

del servicio, sino por el contrario lo que se buscaba era retirar a la funcionaria por haber sido nombrada por el anterior rector Oscar Pacheco Hernández, en actitud de revancha ajena al sentido de transparencia de la función pública.

III. CONCLUSIÓN Efectuado el análisis que antecede, esta Delegada del Ministerio Público solicita se tenga en cuenta que en el presente proceso, se encuentran debidamente acreditados los requisitos que exige la Ley 678 de 2001 para la acción de

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No.47286 11001032600020130006300. repetición incoada contra el demandando, debiendo ser declarado responsable en la acción de repetición, además de ser condenado al reintegro de los dineros cancelados por la Universidad del Cesar. De los Honorables Magistrados,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

E. A. S. T.