PGN - ACCION DE REPETICION - Viabilidad exigida según jurisprudencia del consejo de estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Para que se le declare responsable al demandado por disparar el arma de dotación oficial dejando parapléjico a su compañero ACCIÓN DE REPETICIÓN-Naturaleza y finalidad de la acción-ACCIÓN DE REPETICIÓN-Características de la acción La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa1, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estadoha respondido. Dentro del aludido contexto jurisprudencial se tiene que la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, su ejercicio tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración ACCIÓN DE REPETICIÓN-Viabilidad exigida según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos para su procedibilidad Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en

que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. CULPA GRAVE-Jurisprudencia del Consejo de Estado 1 (pie de página de la cita) De acuerdo al artículo 7 de la Ley 678 de 2001, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de este tipo de acciones. El artículo dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)” Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 42900

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 068-2012

Bogotá D. C., 26 de marzo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 42900 (250002326000-2002-00555-01)

Acción Repetición

Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía

Nacional Demandado: Alberto Enrique Guerrero Taborda El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional demandó al señor Alberto Enrique Guerrero Taborda exagente de esa institución, para que se le

declare responsable de los perjuicios ocasionados por su actuación2 que fue causa de condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 11 de septiembre de 1997, condena que fue objeto de conciliación celebrada el 27 de mayo de 1999, aprobada por el Consejo de Estado, acuerdo que llevó al pago de $102.302.528.09 como indemnización a 2 El 17 de abril de 1993 el demandado empleó el arma de dotación dejando en estado parapléjico al señor José Willian Pulido Cuellar Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 42900 favor de la señora Guadalupe Cuellar de Rojas y otros (Cfr. fls. 2 a 8, 12 y 13 C.1).

2. El demandado guardó silencio (Cfr. fl. 147 C.1)

3. El a quo precisó que al presente asunto no le son aplicables las normas sustantivas de la Ley 678 de 2001, como quiera que los hechos tuvieron ocurrencia el 7 de abril de 1993. Denegó las pretensiones al concluir que la entidad no acreditó el dolo o la culpa grave, al no haber allegado copia de la sentencia de condena ni de la decisión penal relacionada con la responsabilidad del hoy demandado, lo que impide calificar la conducta como dolosa o gravemente culposa y en tal razón desestimó los pedimentos de la demanda

(Cfr. fls. 202 a 212 C.3)

5. Apeló la parte actora. Alega que conforme a la sentencia de condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como de la sentencia penal de condena el proceder del demandado fue doloso. Advierte que al proceso no se allegó el fallo de condena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero se cuenta con copia del acuerdo conciliatorio y su aprobación providencia en la cual quedó fehacientemente demostrado el comportamiento doloso del entonces agente Guerrero Taborda (Cfr. fls. 214 a

223 C.3)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Naturaleza de la acción de repetición El Consejo de Estado sobre la naturaleza y finalidades de la acción de repetición ha expresado3: “Concepto y finalidad de la acción de repetición (…) En cuanto a la acción de repetición, el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, prescribe: 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 16335

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 42900 “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u

otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y exservidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa4, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estadoha respondido. El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública5. (…) […] 2.3. Naturaleza jurídica de la acción de repetición La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.” Dentro del aludido contexto jurisprudencial se tiene que la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, su ejercicio

tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración. 4 (pie de página de la cita) De acuerdo al artículo 7 de la Ley 678 de 2001, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de este tipo de acciones. El artículo dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)” 5 (pie de página de la cita) En efecto, el artículo 3 de la Ley 678 de 2001 dispone: “La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.” Así mismo, ha señalado la Corte Constitucional: “Es importante subrayar que la responsabilidad de los agentes del Estado surge como consecuencia de un proceso de fortalecimiento del compromiso que debe tener el servidor público con la función o labor que esta llamado a desempeñar a favor de la sociedad y en beneficio general, y pretende desarrollar los principios superiores de moralidad pública, eficiencia y eficacia administrativa (C.P. art. 209), defensa del interés general y garantía del patrimonio público (C.P. art. 2°). (Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5

Expediente 42900 2.2. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de

fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.3. Del caso concreto Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 42900 2.3.1. Caducidad El acuerdo conciliatorio fue aprobado por el Consejo de Estado el 27 de mayo de 1999 notificado en estrados en la misma fecha (Cfr. fls. 18 a 21 C.2), el último pago se realizó mediante comprobante de egreso del 5 de mayo de 20006 (Cfr. fls. 16 C.1) y la demanda se presentó el 7 de marzo de 2002 (Cfr. fl. 8 C.1), por lo que la acción de repetición se ejercitó oportunamente antes de transcurrir dos años luego del pago. 2.3.2. Condena Se allegó al proceso copia del acuerdo conciliatorio celebrado el 27 de mayo de 1999 diligencia en la que se impartió aprobación a la propuesta de pago del 85%

de la condena impuesta a la administración (Cfr. fls. 18 a 21 C.2). 2.3.3. Calidad de servidor público Para acreditar la calidad de servidor público el medio probatorio idóneo para comprobar tal condición y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado7: 6 El pago se efectuó antes de los 18 meses que se precisó en la sentencia C 832 del 8 de agosto de 2001. 7 Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-460-01, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro: “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda: Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de

los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 42900 Al proceso se allegaron copias auténticas del acto de nombramiento y retiro (Cfr. fls. 99 y ss. C.1) del señor Alberto Enrique Guerrero Taborda como agente profesional. En consecuencia, se tiene probada la condición de funcionario público del demandado desde el primero de agosto de 1983 hasta el 19 de mayo de 1993, lo que indica que para el 17 de abril de 1993, momento del hecho, el demandado ostentaba la calidad de servidor ya mencionada, cumpliendo

presupuesto necesario para que prospere la acción. 2.3.4. Pago En sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente: 29.926, se expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse, resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como

aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley.” (Subrayado ajeno al texto original) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 42900 Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones8, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida9. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago10, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación11 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al

que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. 8 ? (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe

1. Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 9 (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 10 ? (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 11 ? (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia.

Primera Edición. Bogotá, 2002. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 42900 A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago12 o el recibo13 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago

efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […]” Para acreditar el pago se allegaron al proceso:

12 13 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 42900 - Copia auténtica de las Resoluciones 04846 del 31 de diciembre 1999, 1390 y 1579 del 18 de abril de 2000 de la Dirección General de la Policía Nacional (Cfr. fls. 8 a 16 C.2) - Copias auténticas de los comprobantes de egreso del 23 de marzo, 28 de abril y 5 de mayo de 2000 (Cfr. fls. 14 a 16 C.1). En los actos administrativos mencionados se indica que se da cumplimiento al acuerdo conciliatorio y que el pago se efectuaría a través del apoderado Dr. Raúl Trujillo Cortes quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 130.035. Del comprobante de egreso del 28 de abril de 2000 se tiene como cierto el pago parcial de la obligación por valor de $71.162.567,74 (Cfr. fl. 14 C.1) documento que al igual que el obrante a folio 16 del cuaderno uno aparece suscrito por quien porta la citada cédula de ciudadanía número 130.035. El comprobante de egreso 396 del 23 de marzo de 2000 no aparece suscrito por el mencionado apoderado quien figura como beneficiario. No se acreditó que la totalidad de la obligación fue satisfecha a los acreedores conforme a los lineamientos jurisprudenciales.

Sólo está acreditado de manera cierta el pago parcial de la obligación en lo que corresponde al pago que consta en el ya mencionado comprobante de pago del 28 de abril de 2000, en cuanto aparece firma del beneficiario corroborando haber recibido la suma de $71.719.995,23 por ello sin que esté acreditado el pago (extinción de la obligación), ni que los aludidos acreedores hayan manifestado haber recibido las sumas de dinero, ni que la hoy actora quedaba a paz y salvo, el citado presupuesto para repetir sólo tendrá cabida frente al valor mencionado , el que se entiende reconocido y pagado al apoderado de los afectados. En conclusión conforme al aludido comprobante de egreso del 28 de abril se tiene que el valor allí consignado fue entregado al apoderado de los acreedores, representante que en constancia de ello lo suscribe, lo que demuestra que el mandatario judicial recibió parte de la suma de dinero a que se condenó por concepto de indemnización, por lo que con la salvedad mencionada se tiene por cumplido otro presupuesto necesario para repetir. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente 42900 2.3.5. Elemento subjetivo. Dolo o culpa grave Frente al proceder con dolo o culpa grave del demandado hay que señalar, que para efectos sustanciales no es viable acudir a los presupuestos de la Ley 678 de 2001, ya que no estaba vigente para el momento en que se produjeron

los hechos que dieron lugar a la conciliación (24 de octubre de 1994). En cuanto al elemento culpa grave, se ha dicho por el Consejo de Estado: “ (….) la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición14 y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 7715 y 7816 del C. C. A. Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado17 dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores pú- blicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política18 y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia. […] En consideración a lo anterior, la Sala19 ha explicado que, para establecer la 14 (pie de página de la cita) Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de

1994. Exp. 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de

1994. Exp. 9.618. Actor: Maritza Padilla Jojoa. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002.

Exp. 13.922. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005. Exp: 23.218. Actor: Nación, Ministerio de Defensa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; y el auto de 22 de mayo de 2003. Exp. 23.532. Actor: Carlos Enrique Acevedo Gómez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 15 Sentencia C –100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001. Actor: José Luis Pabón Apicella.

Magistrada Ponente: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez.

16 Sentencia C – 430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000. Actor: Erich Guerra Caicedo. Magistrado

Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

17 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros.

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 18 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

19 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de noviembre de 2006. Exp: 23.049. Actor: Instituto Nacional de

Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “INURBE”. Demandado: Gabriel Jaime Giraldo Gaviria. Consejero

Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente 42900 responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su respo