PGN - ACCION DE TUTELA - Carácter subsidiario

1 Bogotá, D.C., enero 20 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185 parcial de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de

Procedimiento Penal”.

Demandante: RAFAEL SANDOVAL LÓPEZ

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-5428 Concepto No. 3737 Una vez esa Corporación admitió los impedimentos presentados por el señor Procurador General de la Nación y por el señor Viceprocurador General de la Nación, en cumplimiento de la Resolución No. 464 del 13 de diciembre de 2004, proferida por el Jefe del Ministerio Público, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano RAFAEL SANDOVAL LÓPEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 185 parcial de la Ley 906 de 2004, según el cual “Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales propuestas, dictará el fallo dentro de los sesenta (60) días siguientes a la audiencia de sustentación, contra el cual no procede ningún recurso ni acción, salvo la de revisión (...).” (se resalta el aparte demandado).

2 Es de advertir que la Secretaría General de la Corte Constitucional, comunicó de la aceptación de los impedimentos al Procurador y al Viceprocurador el 26 de noviembre de 2004 y el 16 de diciembre del mismo año, comunicó al funcionario designado para rendir el correspondiente concepto.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano SANDOVAL LÓPEZ, manifiesta que la norma impugnada vulnera los artículos 4º y 86 de la Carta Política por cuanto: 1.1. Limita el ejercicio de la acción de tutela al establecer que contra las sentencias que resuelven los recursos de casación penal no procede ninguna acción, excepto la de revisión. 1.2. De ninguna manera el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada en materia de casación penal puede ser una limitante para que el juez de tutela conozca y se pronuncie sobre una sentencia de casación penal.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar, si la facultad que tiene el recurrente para ejercer como única acción la de revisión contra los fallos dictados en casación penal, limita arbitriamente el ejercicio de la acción de tutela.

Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales ha de conceptuar lo siguiente: 3

3. Generalidades de la acción de tutela 3.1. La acción de tutela o de amparo como se le conoce internacionalmente, tiene fundamento en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es Estado parte y dice: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, ley o presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. 3.2. En el ordenamiento jurídico colombiano la tutela es un medio especial de defensa para la protección de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, en los tratados internacionales de derechos humanos y de aquellos que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos (artículos 93 y 94 de la Constitución). Es una acción extraordinaria sui generis, “es un mecanismo procesal, a través del cual, los individuos pueden exigir el respeto de los derechos fundamentales, tanto al Estado como a los particulares.” (Memorias Seminario sobre la tutela y el derecho de amparo 2002).

4. Principales características de la acción de tutela 4.1. La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado ampliamente el tema del campo de acción de la tutela, atribuyéndole a esta figura características esenciales tales como la subsidiaridad e inmediatez, a las que expresamente se refiere el artículo 86 de la Constitución. 4.1.1. Una de las principales características de la acción de tutela es el carácter subsidiario que tiene respecto de los procesos judiciales civiles, 4 penales, laborales, contencioso-administrativos, etc., es decir, que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo

judicial de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por un particular, de donde se tiene que una de sus características esenciales es su carácter residual o subsidiario, lo que implica que no procede cuando el afectado tenga a su alcance otro medio de defensa judicial dentro del ordenamiento legal, excepto cuando por excepción, ésta sea utilizada como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un daño irremediable. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado: "(…) la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho... De allí que, como lo señala el art. 86 de la Constitución, tal acción no es procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se utilice como mecanismo transitorio (...) "La Acción de Tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto (...)”. (sentencia T-183 de 2004). 4.1.2. La acción de tutela presenta otra característica fundamental que es la de la inmediatez, por tratarse de un mecanismo de aplicación directa o inmediata establecido para la correcta protección de los derechos fundamentales opera de manera pronta y eficaz.

5 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho: “La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (sentencia T-279 de 1997). “(...) puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. “Es directo, porque siempre presupone una actuación preferente y sumaria a la que el afectado puede acudir sólo en ausencia de cualquier otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice apenas y excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, procura la restitución al sujeto peticionario en el goce del derecho de rango constitucional que se demuestra lesionado.” (sentencia 543 de 1992) (resaltado fuera del texto).

5. Casación penal, aspectos generales 5.1. La figura de la casación penal ampliamente utilizada en las diferentes legislaciones y ordenamientos jurídicos, ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como: "(…) un medio extraordinario de impugnación, de efecto suspensivo, contra sentencias definitivas que acusan errores de juicio o de actividad, expresamente señalados en la ley, para que un tribunal supremo y especializado las anule, a fin de unificar la jurisprudencia, proveer a la realización del derecho objetivo, denunciar el injusto y reparar el agravio inferido." (Subraya la

Corte). "El recurso de casación es un juicio técnico jurídico, de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia (errores in iudicando), sobre el proceso en su totalidad o en diversos sectores del mismo (errores in procedendo), y excepcionalmente sobre las bases probatorias que sirvieron de sustentación para dictar la sentencia acusada. De ahí que la casación, como un juicio sobre la sentencia que es, no pueda entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo." (Subraya la Corte) (sentencia C252 de 2001). 6 5.2. De las anteriores definiciones, se deduce la premisa de que sólo son revisables en casación las sentencias cuando con ellas se incurra en un error de derecho contenido en la declaración de mérito, para “corregir las desviaciones legales del juicio” removiendo las condenas injustas. La Casación, por tanto, es “la función jurisdiccional confiada a un tribunal supremo para anular, o revisar sentencias definitivas de tribunales, afectadas por errores de derecho y que tienen como fin primordial la efectividad del derecho material y la unificación de la jurisprudencia” (Humberto Fernández Vega, Casación Penal). 5.3. En la legislación colombiana y acorde con la noción internacional vista, el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario al alcance de las partes, que procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por Tribunales Superiores, cuando contengan los yerros

previstos en la ley con el fin de que sean anuladas, y así poder lograr la materialización del derecho, la reparación de los atropellos que fueron causados por el fallo, y la unificación de la jurisprudencia nacional. Dentro de este contexto, el derecho a recurrir en casación bajo los parámetros señalados por el legislador, es otra de las formas de garantizar derechos tales como el debido proceso, el derecho de defensa, el acceso a la administración de justicia, etc., y como tal una clara manifestación del respeto por las garantías de los derechos fundamentales de las personas. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que el derecho a la defensa y al debido proceso, son derechos que las personas tienen en todo tiempo y lugar, y son propios de un orden social justo (sentencia T-198 de 1993). 7 5.4. En últimas, lo que se reconoce con la procedencia del recurso de casación, es que como los tribunales judiciales están compuestos por seres humanos y es de humanos cometer errores, las providencias judiciales proferidas por éstos pueden contener yerros de fondo o de orden procedimental, por lo que en el ordenamiento jurídico se han previsto medios para su enmienda. De tal suerte que el mecanismo legal como el remedio que está al alcance de las partes perjudicadas con la ilegalidad de un fallo en segunda instancia de un tribunal penal, es el recurso extraordinario de casación penal, erigido como el medio idóneo para subsanar el agravio sufrido con la sentencia recurrida, en donde corresponde al máximo órgano de la justicia ordinaria resolver el recurso de casación, a efectos de garantizar principios caros al Estado de Derecho

como la justicia y la prevalencia de los derechos fundamentales, entre otros.

6. La acción de revisión como mecanismo de impugnación Las decisiones que toman los jueces de la Republica pueden ser impugnadas mediante los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en las normas del sistema jurídico colombiano. La acción de revisión por su naturaleza es una excepción al principio de la cosa juzgada, pues ella procede contra sentencias ejecutoriadas, que se hallen incursas en cualquiera de las causales contempladas por el legislador para su procedencia. Respecto de la naturaleza de esta acción, la Corte Constitucional ha señalado: “La revisión, más que un recurso, es un medio para conseguir la realización de la justicia, pero no de la justicia formal propia de las sentencias en firme contrarias a derecho, sino de aquella verdadera que demandan el Preámbulo y los artículos 1º, 228 y 230 del estatuto superior. De ahí que la Corte Suprema de Justicia haya sostenido que la revisión es un proceso sobre una sentencia, ante nuevas circunstancias fácticas que, de haberse conocido, habrían conducido a otro resultado (sentencia C-739 de 2001). 8 “(..) Históricamente, en efecto, ha estado la revisión ligada a causales que cabalgan sobre hechos externos al proceso, postulado que apenas vino a morigerarlo el legislador de 1970 con la inclusión de las causales alusivas a la incorrecta vinculación del demandado y a la nulidad que se genera en la misma sentencia que se impugna en revisión (enlistadas hoy como 7 y 8 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil), por donde se viene el

pensamiento que si, con apenas alguna excepción, puede afirmarse que las circunstancias que autorizan la revisión son exógenas, y esto en cuanto que brillaron por su ausencia en el respectivo juicio, razones de coherencia proclaman que la revisión no comporta, no puede comportar reproche alguno para el juzgador, si es que éste desconocía la realidad (…). “(…) la revisión, en tanto que exhorta a considerar elementos de juicio cuyo hallazgo es, las mas veces, posterior a la sentencia combatida, está afirmando de antemano que el autor del proveído no está siendo convicto de extravío, pues supone, al amparo de la lógica, que cualquier otro, puesto en las mismas circunstancias y no mas con los elementos hasta entonces existentes, habría dictado quizá la misma decisión (...)”. (Expediente 6253 de 1994 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria).

7. Procedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio 7.1. Idoneidad y eficacia de la revisión como mecanismo de defensa establecido en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004

La norma demandada prevé la facultad de interponer la revisión contra los fallos que profiera el juez en desarrollo del recurso de casación penal, cuando se estructure alguna de las causales señaladas por el legislador. Sin embargo, la facultad de ejercer la acción de revisión conforme a los términos establecidos en la norma acusada no permite afirmar que ella por si misma haga improcedente el uso de acciones constitucionales como la acción de tutela, cuando se den los presupuestos para el efecto. Es decir,

cuando el fallo de la Corte Suprema de Justicia, sea el resultado de una actuación arbitraria e ilegítima, violatoria de los derechos fundamentales especialmente al debido proceso, debe proceder la acción que el Constituyente diseñó para el efecto, que no es otra que la acción de tutela. 9 El que el legislador señale en el artículo acusado que no procederá ninguna acción, salvo la revisión, ha de entenderse como la negación de las acciones legales concebidas y diseñadas por el legislador a partir de la cláusula general de competencia que a él le reconoce específicamente el artículo 150, numeral 2 de la Constitución, pero sin que ello implique la improcedencia de la acción constitucional diseñada por el Constituyente para la defensa de los derechos fundamentales frente a los actos violatorios de los mismos, por parte de quienes están cumpliendo una función oficial, en este caso, una decisión proferida por el máximo tribunal de la justicia ordinaria penal, sólo bajo este entendido es constitucional la expresión acusada del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. Una interpretación contraria, torna contrario al artículo 86 el aparte acusado. En este sentido y cuando con la sentencia de casación se afecten derechos fundamentales tornado el fallo en un acto arbitrario, es procedente el ejercicio de la acción de tutela, salvo si la violación está contemplada como una de las causales de la acción de revisión, porque en dicho evento ha de proceder ésta, salvo que la tutela se interponga como mecanismo transitorio, de conformidad con lo establecido en numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. “1Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,

salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7.2. La tutela como mecanismo transitorio Recogiendo el criterio unánime tanto de la doctrina como de la jurisprudencia constitucional se afirma categóricamente, que la acción de tutela fue concebida con ciertas limitaciones esto, evitando que este mecanismo dejara de ser eficaz y se degenerara convirtiéndose en un factor más de congestión judicial. Sin embargo, se tiene como excepción a 10 este principio, que la persona puede apelar transitoriamente a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: “La tutela transitoria tiene como objeto la adopción de medidas de carácter temporal correspondientes a la duración del proceso ordinario, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable”. (sentencia SU-544 de 2001). Luego, la Corte Constitucional acepta la tutela contra providencias judiciales cuando la providencia del juez es “arbitraria o subjetiva o contraria a la Constitución, siempre que no exista otra vía o medio de defensa, a menos que se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Único caso éste, en que por excepción puede presentarse la tutela, pese a la existencia de otros medios judiciales de defensa (artículo 8, Decreto 2591 de 1991). En este sentido, la efectividad del mecanismo judicial existente para la protección del derecho

fundamental, ha de ser analizado en cada caso, con el fin de determinar si el medio procesal previsto, es idóneo y suficiente para garantizar la protección inmediata de los derechos amenazados o vulnerados, en caso negativo, imperará la procedencia de la acción de tutela. La Corte siguiendo las pautas trazadas en la sentencia C-543 de 1992, dijo “Se ha consagrado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones judiciales, en aquellos casos en que se incurre en una vía judicial de hecho, situación que acontece en presencia de una irregularidad manifiesta y superlativa, no corregible o saneable dentro del escenario mismo del proceso en donde tuvo ocurrencia, si se tiene en cuenta que ‘...la decisión judicial es en sí misma una arbitrariedad de tal magnitud que atropella las reglas mínimas establecidas por el ordenamiento jurídico, en abierto desconocimiento del debido proceso’. “Resulta claro entonces, que la acción de tutela es viable para restaurar el imperio del derecho quebrantado, cuando la decisión judicial constituye por sí misma una arbitrariedad y no existen o están agotados los medios judiciales de defensa apropiados que hagan procedente la adopción de medidas definitivas de protección.” ( sentencia SU-1722 de 2000). 11 Con lo aquí expuesto, se tiene que la acción de tutela procede en los casos en que aún existiendo un medio de defensa ordinario, como en el caso de la norma bajo estudio, este adolezca de idoneidad y eficacia. Por lo anterior, cabe afirmar que la acción de tutela procede incluso como mecanismo transitorio aún cuando exista la acción de revisión, cuando

con la sentencia que resuelve el recurso de casación se esté en peligro inminente de causar un daño irremediable, y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionen o se encuentren amenazados por la decisión judicial. En tal sentido, la Corte Constitucional ha dicho: “Si se dicta una sentencia que adolece de vicios o errores de derecho se viola el debido proceso, pues tal circunstancia se traduce, directa o inmediatamente, en un agravio no sólo para la persona afectada, sino también para los demás sujetos procesales, y para la sociedad en general, como cuando se condena a una persona inocente, o se le aplica una pena diferente de la que le corresponde, pues el sentimiento de inconformidad no se circunscribe a quien directamente resulta damnificado, sino a la comunidad toda que, perdida la confianza en la protección real de los derechos, se sentirá expuesta a la arbitrariedad. “Esta la razón para que se haya instituido un medio de impugnación extraordinario, con el fin de reparar el error y los agravios inferidos a la persona o personas que puedan resultar lesionadas con la decisión equivocada de la autoridad judicial. Si ello es así, ¿cómo no aceptar que tal reparación se produzca antes de que se ejecute la sentencia equivocada? La materialización de la justicia, tal y como cada ordenamiento la concibe, es el fin esencial del debido proceso” (sentencia C-252 de 2001). 7.3. La tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que preveía la

acción de tutela contra las providencias judiciales, no obstante en este mismo fallo la Corte precisó que la acción de tutela procede en los eventos 12 en que los funcionarios judiciales mediante sus providencias configuren una vía de hecho violatoria de un derecho fundamental y no existiera otro mecanismo judicial de defensa, entendiéndose que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando: “(…) (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.” (sentencia T-567 de 1998). En este sentido, la tutela procede contra vías de hecho en los siguientes casos: Por desviación de poder o violación de la ley o error de derecho; por falta de jurisdicción o competencia; error de hecho o error de prueba; y por violación del debido proceso o del derecho de defensa (Correa Henao, Néstor

Raúl Derecho procesal de la acción de tutela). Esto implica que de darse los presupuestos establecidos para que opere la acción de tutela contra la sentencia que resuelve el recurso de casación, ella es procedente. Queda visto, entonces, que las providencias judiciales en general también pueden violar la Constitución y desconocer los derechos fundamentales de las personas, evento que no se está desconociendo con el aparte del artículo 185 aquí demandado, norma de carácter procedimental que al señalar que no procede ninguna acción contra el fallo que resuelve el recurso de casación, no puede interpretarse en el sentido de que está 13 limitando el ejercicio de la acción de tutela contra las sentencias proferidas en casación cuando éstas comporten las características de una vía de hecho. Para un ejemplo, las sentencias SU1553 de 2000, T-082 de 2002 y T-678 de 2003, entre otras, mediante las cuales la Corte Constitucional por vía de tutela, ordenó la nulidad de sentencias de casación proferidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Si la interpretación que de la expresión “ni acción" se haga resulta que se niega la procedencia de la acción de tutela, esa interpretación resulta contraria a la Constitución, específicamente al artículo 86.

8. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el término “ni acción”, contenido en el artículo 185 inciso primero de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que la restricción allí consagrada hace referencia a las acciones legales y no a las

constitucionales, entre ellas, la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución. Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales SPTB/AVLL/ncdem