PGN - ACCION EJECUTIVA - Es la vía idónea para el reconocimiento del pago de la sanción moratoria po

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa por no pago oportuno de cesantías causando intereses moratorios ACCIÓN EJECUTIVA-Es la vía idónea para el reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías/ACCIÓN EJECUTIVAJurisprudencia del Consejo de Estado El problema en este caso no es por la falta de reconocimiento de cesantías, sino que se reclama la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Para dicha pretensión no es procedente la acción de reparación directa, ya que, como se expresó, el actor no puede escoger a su arbitrio la vía procesal, dado que para cada caso se ha establecido una acción pertinente. INEPTITUD DE LA DEMANDA-Por indebida escogencia de la acción En resumen, la acción idónea para demandar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, es la ejecutiva y no la de reparación directa, pues el reconocimiento y el pago de las cesantías, por sí sólo, prestaba mérito ejecutivo en relación con la sanción por la mora, para lo cual basta acreditar que las sumas a las cuales tenía derecho por concepto de cesantía fueron pagadas en forma tardía, para con ello constituir el título ejecutivo. En concepto del Ministerio Público el fallo apelado deberá confirmarse, toda vez que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, razón por la cual no es viable conciliación en la que se reconozca indemnización a favor del demandante. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co fbo 2 Exp. 28496

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0336/2012

Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 7300 1233 1000 2002 00136 01 (28496)

Acción: Reparación Directa

Actor: Humberto Galindo Hernández Demandado: Municipio de Rioblanco (Tolima) El Ministerio Público, para efectos de la diligencia de conciliación convocada de oficio1 presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 19 de julio de 2004 negó las pretensiones porque la parte actora debió acudir a la acción ejecutiva para el cobro de los intereses moratorios por el no pago oportuno de las cesantías

(Cfr. fls. 44 a 48 C.3). 1.2. La parte actora impugnó la decisión. Manifestó que la acción de reparación directa si es procedente para el pago de la mora en el pago de las cesantías, sin 1 Por auto del 26 de marzo de 2012 el Consejero Ponente dispuso citar a las partes para el 22 de noviembre de 2012, a fin

de llevar a cabo audiencia de conciliación, de conformidad con la facultad oficiosa que le fue conferida en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001 (Cfr. fl. 168 C.4). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co fbo 3 Exp. 28496 que aplique al caso cita jurisprudencial que está referida es al cobro ejecutivo de las cesantías (Cfr. 52 a 54 C.3). II.- CONSIDERACIONES El problema jurídico a ser considerado apunta a esclarecer si es procedente que se acuda a la acción de reparación directa cuando el daño que se pretende emana de la ausencia de reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el tardío reconocimiento de las cesantías. 2.1. Precedente jurisprudencial. La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2007, Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00290-01(27318) la Sala se pronunció en los siguientes términos: “1.1. Recuento Jurisprudencial sobre la acción procedente para reclamar por los perjuicios ocasionados con el pago tardío de las cesantías: En los casos en los cuales se reclama perjuicios por el pago tardío de las cesantías la Sala ha oscilado en relación con la acción que resulta procedente para el efecto. i). Inicialmente, en un caso en el que se solicitó se declarara la responsabilidad de

la administración por el pago tardío de las cesantías y en consecuencia se ordenara el pago de los intereses causados, se consideró que la acción de reparación directa no era la vía procesal idónea para formular tal reclamación con el argumento de que el daño tuvo origen en un acto administrativo y no en una omisión de la administración, por lo que se concluyó que el actor debió reclamar tales intereses ante la administración, esto es debió agotar la vía gubernativa2. ii). Posteriormente, y en ese mismo sentido, la Sala, al conocer de un recurso de apelación en contra de una providencia en la que el Tribunal a quo condenó a la administración por considerarla responsable de los daños causados con la mora al no cancelar oportunamente el valor del auxilio de cesantías, profirió fallo inhibitorio por inepta demanda, bajo la consideración de que la acción de reparación directa no era procedente para este tipo de casos, decisión que se fundamentó en los mismos motivos expuestos en el numeral anterior, a los cuales se agregó la reflexión de que el actor no puede escoger a su arbitrio la vía procesal dado que para cada caso se ha establecido una acción pertinente, así “si el daño se produce por razón de un acto, la acción pertinente es la de Nulidad y Restablecimiento del 2 (pie de página de la cita) Exp. 11347 de 8 de febrero de 1996 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co fbo

4 Exp. 28496 Derecho; de reparación directa si proviene de un hecho o una operación administrativa; contractual, si el perjuicio emana de la inejecución de las obligaciones del contrato o de un acto administrativo dictado con ocasión del mismo; y ejecutiva, cuando se trate de obligaciones claras, expresas y exigibles contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración” 3 Aunque en esa oportunidad no se concluyó cual era la acción procedente, el pronunciamiento si deja entrever que se encamina hacia la acción ejecutiva, cuando se definió: “[e]s claro que la administración en múltiples ocasiones es el sujeto pasivo de obligaciones contenidas en títulos ejecutivos verbigracia… o actos administrativos que reconozcan cantidades líquidas de dinero”4. iii) Luego la Sala modificó su posición5, en providencia en la que diferenció actos y operaciones administrativas, para concluir que el reconocimiento de las cesantías se realiza mediante un acto administrativo, pero “la actuación material de realizar el pago constituye una operación administrativa” que realizada tardíamente puede producir un perjuicio, de donde dedujo que la producción del daño no proviene del acto administrativo sino de la operación administrativa, por lo que la acción procedente era la de reparación directa. Esta tesis fue reiterada en providencias de 26 de febrero de 1998 (exp. 10389), de 3 de agosto de 2000 (exp. 18392), y de 10 de noviembre de 2000 (exp. 18728). iv) En una tercera etapa, la Sección Tercera distinguió para efectos de determinar

la acción procedente entre dos eventos, a saber: uno, cuando mediaba reconocimiento expreso, por parte de la administración, de una suma a pagar a título de indemnización por mora, caso en el cual la inconformidad con la cuantía reconocida debía formularse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto; y un segundo evento, cuando existía acto de liquidación de cesantías, en el que no se incluía la sanción por mora, caso en el cual la sola demostración de la tardanza en el pago de la suma reconocida, daba lugar a la acción ejecutiva en relación con esa sanción. En todo caso se descartó la posibilidad de formular la reclamación a través de la acción de reparación directa. Dijo la Sala: “Como en este caso la administración hizo un reconocimiento por mora en el pago de las cesantías con el cual el actor no estaba de acuerdo, debió demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento (art. 85 C.C.A.), para controvertir la legalidad del mismo que le reconoció ese derecho en forma recortada. De igual manera, el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en forma independiente y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes.”6 3 (Pie de pagina de la cita) Exp. 11376 de 17 julio de 1997

4 (pie de página de la cita) Ibídem 5 (pie de pagina de la cita) Exp. 10813 de 26 de febrero de 1998 6 (pie de página de la cita) Exp. 19300 del 27 de septiembre de 2001. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co fbo 5 Exp. 28496 v) Recientemente y por importancia jurídica la Sala Plena de esta Corporación se ocupó del tema para unificar jurisprudencia y con tal propósito distinguió la posibilidad de que se presentaran las siguientes situaciones: “En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe

acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”7 En esa providencia la Sala exigió, como una manifestación del privilegió de lo previo, el pronunciamiento de la administración en relación con el reconocimiento del derecho a las cesantías, es decir, concluyó la improcedencia de la reclamación directa ante la jurisdicción de ese derecho, y por tanto, señaló que el interesado debía acudir ante la administración a reclamar las cesantías, con el fin de obtener el pronunciamiento expreso o tácito de ésta, y en caso de inconformidad con el mismo, acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En cambió, en relación con la sanción por mora en el pago de las cesantías, no encontró exigible la previa reclamación ante la administración, dado que entendió que el acto de reconocimiento de las cesantías junto con la mora en su pago, por sí sólo, prestaba mérito ejecutivo en relación con la sanción por la mora. Igualmente reconoció que en caso de existir pronunciamientos de la

administración en relación con el reconocimiento de la sanción por mora, cualquier inconformidad con el mismo debe ser ventilada a través de la acción de nulidad y restablecimiento el derecho. 7 Pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 2000-2513, Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co fbo 6 Exp. 28496 (se destaca y subraya) 1.2. El caso concreto: Una de las reclamaciones formuladas en la demanda y que según ésta tienen como fuente una operación administrativa, está dirigida a obtener el pago de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías liquidadas a través de la resolución No. 000741 de 27 de mayo de 2.002, expedida por el Subgerente Administrativo de la Empresa Social del Estado Hospital Erasmo Meoz mediante la cual se liquidaron las prestaciones sociales de la señora Libia Martínez Uribe. Esa pretensión determina la existencia de la acción ejecutiva para reclamar el pago de la sanción por la mora en el pago de las cesantías liquidadas en la resolución No. 000741 de 27 de mayo de 2.002, en conformidad con lo expuesto en la sentencia de Sala Plena que se acaba de transcribir, dado que basta acreditar que las sumas a las cuales tenía derecho por concepto de cesantía

fueron pagadas en forma tardía, para constituir un título de recudo ejecutivo. (se destaca y subraya) Es decir, que la acción idónea para demandar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, es la ejecutiva y no la de reparación directa. […] En síntesis, la acción de reparación directa interpuesta es improcedente en relación con todos y cada una de las pretensiones incoadas, porque como ya se concluyó unas son propias de la acción ejecutiva y otras de la de nulidad y restablecimiento el derecho, sin que haya lugar a disponer la adecuación de la demanda a las acciones pertinentes, por cuanto en relación con la acción ejecutiva esta jurisdicción carece de competencia para conocer de la misma por cuanto entratándose de procesos ejecutivos sólo se le ha atribuido el conocimiento de aquellos derivados del contrato estatal (artículo 75 Ley 80 de 1993) y de aquellos dirigidos a la ejecución de las condenas impuestas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (Ley 446 de 1998 artículos 40 y 42 en cuanto modifico los artículos 132 y 234B del Código Contencioso Administrativo). Es decir, que a esta jurisdicción no se le ha atribuido el conocimiento de los procesos ejecutivos para adelantar el cobro de la sanción establecida en la Ley 244.” El problema en este caso no es por la falta de reconocimiento de cesantías, sino que se reclama la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Para dicha pretensión no es procedente la acción de reparación directa, ya que, como se expresó, el actor no puede escoger a su arbitrio la vía procesal, dado que

para cada caso se ha establecido una acción pertinente. En resumen, la acción idónea para demandar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, es la ejecutiva y no la de reparación directa, pues el Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co fbo 7 Exp. 28496 reconocimiento y el pago de las cesantías, por sí sólo, prestaba mérito ejecutivo en relación con la sanción por la mora, para lo cual basta acreditar que las sumas a las cuales tenía derecho por concepto de cesantía fueron pagadas en forma tardía, para con ello constituir el título ejecutivo. En concepto del Ministerio Público el fallo apelado deberá confirmarse, toda vez que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, razón por la cual no es viable conciliación en la que se reconozca indemnización a favor del demandante. De los señores Consejeros, atentamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co fbo