PGN - ACCION POPULAR - Demanda en pacto de cumplimiento para la protección de derecho colectivo y re

Concepto 071 - 2011 - 137428 Bogotá D.C., 28 de abril de 2011 ACCIÓN POPULAR-Demanda en pacto de cumplimiento para la protección de derecho colectivo y reconocimiento del incentivo ACCIÓN POPULAR-Definición legal/ACCIÓN POPULAR-Actos contra los que procede El artículo 2° de la Ley 472 de 1998 que desarrolló el artículo 88 constitucional, respecto al ejercicio de las acciones populares allí establecidas, las define como medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados derechos o restituir las cosas a su estado anterior, si es posible. Las citadas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. (Artículo 9°) Se dirige contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o el interés colectivo (Artículo 14) DERECHOS COLECTIVOS-Concepto El Consejo de Estado ha sostenido que los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos. Para éstos últimos, el legislador ha previsto sus propias reglas, mientras que sólo vino a regular en forma general los derechos colectivos mediante la acción popular indicada en la ley 472 de 1998.

INCENTIVO EN LA ACCIÓN POPULAR-Regulación legal INCENTIVO EN LA ACCIÓN POPULAR-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de ésta última norma, con base en el deber de la solidaridad a cargo del Estado y de los particulares como fundamento de la organización política, así como en el carácter público de las acciones populares cuyo ejercicio supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. Manifestó que bajo el esquema conceptual en que fue consagrado el incentivo, las acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas las personas atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social, estímulo que resultaba válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, que también era proporcionado de acuerdo con los topes fijados porque a tiempo que el demandante reportaba un beneficio para sí, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente AP-00039 2 sociedad misma se sentía retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos. INCENTIVO EN LA ACCIÓN POPULAR-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de

Estado El Consejo de Estado, por su parte, ha señalado en aquellos casos en que han prosperado las pretensiones de la acción popular, que el incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna del demandante, en defensa de los derechos colectivos. Expediente AP-00039 3 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Referencia: 88001233100020100003901

Asunto: Acción Popular - Incentivo

Actor: ANA GARCIA DE PETCHALT Y OTRO.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Los ciudadanos Ana García de Petchalt y Leandro Pájaro Balceiro demandaron a la Gobernación de San Andrés Islas, Providencia y Santa Catalina y a la Dirección Nacional de Estupefacientes - DNE - por cuanto las construcciones donde funcionaba el Hotel Colón Plaza y el Hotel Palace, así como el Edificio Cristal, se encontraban abandonadas, con grandes grietas y desprendimiento de pedazos de

concreto, debido a la falta de mantenimiento y a que tenían más de treinta años de edificadas con arena coralina, razón por la que presentaban grave riesgo para las personas, lo cual vulneraba los derechos colectivos a la ‘moralidad administrativa’ y ‘prevención de desastres previsibles técnicamente’. Solicitaron que se les ordenara a las entidades demandadas la ejecución de la demolición de dichas edificaciones.

2. La audiencia especial para efectos de celebrar el pacto de cumplimiento se realizó el 4 de noviembre de 2009, luego de que el Tribunal avocara el conocimiento de la Expediente AP-00039 4 acción popular, remitida por el juzgado administrativo por competencia, en la cual las partes no llegaron a un acuerdo sobre las pretensiones.

3. El Tribunal Administrativo de San Andrés Islas, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia el 2 de diciembre de 2010. Protegió el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, ordenó a la Dirección Nacional de Estupefacientes - DNE - que en el término de un mes contado desde la ejecutoria de la providencia, diera inicio a la demolición de los pisos 3° a 9° del Edificio Palace, conforme lo había ordenado la Resolución N° 003488 del 20 de agosto de 2010 expedida por el Comisario de Policía Departamental, y fijó como incentivo cinco salarios mínimos a cada uno de los actores.

Encontró que las únicas pruebas aportadas por los demandantes para demostrar el estado de ruina de las edificaciones mencionadas, consistían en fotocopias simples

de fotografías y recortes de periódicos que no comprobaban el riesgo o amenaza alegados. En relación con el Edificio Cristal, dejó sentado que tampoco existía una prueba técnica sobre el posible desprendimiento de una bola de hierro en su parte posterior, la cual había sido retirada, según se constató en la inspección judicial efectuada, en la que se hizo constar la ausencia de ruina de dicha construcción. Advirtió que respecto de la edificación donde funcionaba el Hotel Colón Plaza, al momento de la acción popular se encontraba en trámite el proceso policivo contravencional por amenaza de ruina, iniciado el 21 de julio de 2005 a solicitud de la Procuraduría Ambiental y Agraria, el cual culminó con la orden de demolición de los pisos 2°, 3° y 4° de conformidad con la Resolución N° 00005 del 8 de enero de 2008 expedida por el Comisario de Policía, que fue cumplida por parte de la DNE, es decir, que no había sido producto de la presente acción popular. Concluyó que las entidades demandadas no habían omitido sus deberes en lo referente a dichas edificaciones. Señaló que en relación con la edificación del Hotel Palace, pese a que dos años antes de iniciarse la acción popular se determinó mediante un proceso contravencional su demolición parcial (partes arquitectónicas) y la recuperación de Expediente AP-00039 5 su estructura, según la Resolución N° 03522 del 28 de agosto de 2008 expedida por el Comisario de Policía, mediante la Resolución N° 003488 del 20 de agosto de 2010 expedida por dicho funcionario, se ordenó la demolición de los pisos 3° al 9°, la cual

no había comenzado al momento de la inspección judicial efectuada el 2 de noviembre de 2010 por el a quo. Consideró que el hecho de la demora de la DNE en cumplir la orden de demolición, no vulneraba el derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa, conforme lo alegó la parte actora, de acuerdo con los elementos que la integraban y debido a que no se aportaron pruebas para determinarla.1 Adujo que no se desprendía una conducta omisiva al respecto, pues se habían expedido las citadas resoluciones. No obstante, impuso al Gobernador, a través del Comisario de Policía, y a la DNE ejecutar la orden teniendo en cuenta que ésta entidad contaba con el presupuesto para tal efecto, en cuya ausencia se había excusado de cumplir.

4. La DNE interpuso recurso de apelación manifestando que el reconocimiento del incentivo procede cuando el demandante de la acción popular demuestra que fue definitiva para asegurar la protección de los derechos colectivos.2

Señala que en este caso, las pruebas allegadas no demostraron la amenaza de ruina de las edificaciones indicadas en la demanda, la acción se interpuso después de los procesos policivos iniciados con la misma finalidad, y el Tribunal no observó ninguna conducta omisiva de las entidades demandadas, sólo otorgó tiempo para cumplir la orden del Comisario de Policía. Considera que por lo anterior, la protección al derecho colectivo no se debe a la acción popular y, por ello, no debió reconocerse el incentivo a favor de los demandantes, ni a cargo de la DNE, ya que sólo funge como secuestre de los

mencionados bienes, acorde con el artículo 12 de la ley 793 de 2002, y cumple las órdenes de las autoridades competentes. 1 Cita los pronunciamientos en los expedientes AP-2003-01238-01 y 2003-02458-01 del Consejo de Estado, en tal sentido. 2 Cita en tal sentido la sentencia del 1 de julio de 2004 de la Sección 1ª del Consejo de Estado, expediente AP-01768. Expediente AP-00039 6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación se debe determinar si procedía el reconocimiento del incentivo a favor de los demandantes, teniendo en cuenta que el amparo del derecho colectivo invocado como vulnerado que ordenó el a quo, no fue consecuencia de la acción popular.

1. La acción popular.

El artículo 2° de la Ley 472 de 1998 que desarrolló el artículo 88 constitucional, respecto al ejercicio de las acciones populares allí establecidas, las define como medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados derechos o restituir las cosas a su estado anterior, si es posible. Las citadas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. (Artículo 9°) Se dirige contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o el

interés colectivo (Artículo 14) El Consejo de Estado ha sostenido que los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos. Para éstos últimos, el legislador ha previsto sus propias reglas, mientras que sólo vino a regular en forma general los derechos colectivos mediante la acción popular indicada en la ley 472 de 1998.3 3 Sentencia del 24 de agosto de 2000, M.P. Dr. Jesús M. Carrillo B., exp. AP-056. Expediente AP-00039 7 Adujo que dicha acción poseía un carácter altruista, pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.4

2. El incentivo.

El artículo 34 de la ley 472 de 1998, al señalar el contenido de la sentencia que acoge las pretensiones de la acción popular, disponia5 que en ésta se debía fijar el monto del incentivo para el actor popular. El artículo 39 de dicha normatividad preveía puntualmente: “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de derechos colectivos”

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de ésta última norma,6 con base en el deber de la solidaridad a cargo del Estado y de los particulares como fundamento de la organización política, así como en el carácter público de las acciones populares cuyo ejercicio supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. Manifestó que bajo el esquema conceptual en que fue consagrado el incentivo, las acciones populares combinan el deber de solidaridad que a todas las personas atañe, con la potestad del Estado para inducir, promocionar, patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación social, estímulo que resultaba válido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, que también era proporcionado de acuerdo con los topes fijados porque a 4 Sentencia del 20 de enero de 2001, sección 1ª c.e. expediente AP-000357-01 5 Norma que resulta modificada por el artículo 2 de la ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 que consagraban el incentivo. 6 Sentencia C-459 de 2004. Expediente AP-00039 8 tiempo que el demandante reportaba un beneficio para sí, la sociedad misma se sentía retribuida con la efectiva reivindicación de sus derechos e intereses colectivos. Agregó que ese esquema de incentivar con estímulos económicos la colaboración de los ciudadanos con la justicia no era raro y encontraba su aplicación más

relevante en el derecho penal, y que era una manera de compensar la carga que asumía el demandante, pues de no existir aquellos, sería una carga desproporcionada para quien iniciaba la acción. El Consejo de Estado, por su parte, ha señalado en aquellos casos en que han prosperado las pretensiones de la acción popular, que el incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente y oportuna del demandante, en defensa de los derechos colectivos.7 Que era procedente reconocerlo en favor del actor de la acción popular para gratificar su diligencia y gestión en salvaguarda de los derechos e intereses colectivos, y resarcir los gastos del proceso, ya que si bien era cierto que la Administración desarrollaba la obra, lo hacía en cumplimiento de un fallo. Que su finalidad no era la de resarcir perjuicios, sino operar como un ‘estímulo’ a los ciudadanos para que participen mediante la acción popular, en defensa de los derechos e intereses colectivos. Que el hecho de la graduación del incentivo entre 10 y 150 salarios mínimos, reflejaba la actividad desplegada por parte del actor, siempre y cuando lograra efectivamente la protección de un derecho o interés colectivo; es decir, que esa actuación del accionante fuera determinante y eficaz para el reconocimiento o protección del derecho, actuación que debía ser motivada por el interés colectivo con base en una sólida conciencia cívica y no simplemente individual de obtener dicho reconocimiento.8 7 Sentencia de 9 de agosto de 2001, expediente Núm. 25000-23-24-000-2000-0295-01.

8 Sentencia del 5 de marzo de 2004, sección 3ª expediente (AP-0001401). Expediente AP-00039 9 También precisó que para que el incentivo surgiera como un derecho del actor, no sólo debía producirse una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además, debía verificarse que dicha protección se obtenía gracias a la intervención de ese actor.9

3. El caso concreto.

Los demandantes consideraron que las construcciones donde funcionaba el Hotel Colón Plaza y el Hotel Palace, así como la correspondiente al Edificio Cristal, presentaban grave riesgo para las personas, lo cual vulneraba los derechos colectivos a la moralidad administrativa y prevención de desastres previsibles técnicamente. Sin embargo, el Tribunal encontró que en relación con el Edificio Cristal no existía prueba técnica de la amenaza que alegaban, en particular, el desprendimiento de la bola de hierro en su parte posterior, la cual había sido retirada. Respecto de la construcción donde funcionaba el Hotel Colón Plaza, encontró que el 21 de julio de 2005 se había iniciado un proceso policivo contravencional por amenaza de ruina, es decir, con anterioridad a la acción popular, interpuesta el 8 de julio de 2008, y que había culminado con la Resolución N° 00005 del 8 de enero de 2008 expedida por el Comisario de Policía, mediante la cual ordenó la demolición de los pisos 2°, 3° y 4° de esa edificación, lo que fue cumplido por parte de la DNE, de donde concluyó que no había sido producto de la acción popular.

Aunque el Tribunal protegió el derecho colectivo a la ‘seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente’ en lo referente al Hotel Palace, lo hizo en el sentido de ordenar que se cumpliera la demolición decretada mediante la Resolución N° 003488 del 20 de agosto de 2010 expedida por el Comisario de Policía, en la cual se dispuso demoler los pisos 3° al 9° como consecuencia del respectivo proceso policivo. Previamente se había dispuesto una demolición parcial por medio de la Resolución N° 03522 del 28 de agosto de 2008. 9 Sentencia AP-0353 del 24 de enero de 2.002. Expediente AP-00039 10 Si bien es cierto, las construcciones donde funcionaban el Hotel Colón Plaza y el Hotel Palace, llegaron a constituir una amenaza por el estado de ruina en que se encontraban con el consiguiente riesgo de daño para la colectividad, según los hechos de la demanda y el fallo del Tribunal, (del Edificio Cristal no se comprobó tal hecho) no es menos cierto, que la situación de esas edificaciones quedó resuelta por la autoridad de policía competente que impartió las órdenes de demolición correspondientes al decidir las acciones contravencionales policivas incoadas. No se comprobó en el presente asunto, que tales órdenes hubieran sido insuficientes y que la amenaza esgrimida persistiera sin la respectiva atención de las autoridades, requisitos éstos esenciales para la prosperidad de la acción popular. Así las cosas, y teniendo en cuenta las normas y la jurisprudencia antes mencionadas, el reconocimiento del incentivo sólo procede como consecuencia de la

prosperidad de la acción popular que ampare el derecho colectivo invocado como amenazado. En este caso, es evidente que el a quo no podía reconocer el incentivo por el hecho de ‘conceder’ un mes de plazo para que se diera inicio a la demolición de los pisos 3° a 9° de la edificación del Hotel Palace, toda vez que la orden de demolición en sí, que constituía el amparo solicitado y otorgaba el derecho al incentivo, no provenía de la presente acción, sino de la autoridad policiva al resolver el respectivo proceso contravencional iniciado antes de aquella (Resolución 003488 del 20 de agosto de 2010 del Comisario de Policía Departamental). Ha de precisarse que respecto del Hotel Colón el fallador de primera instancia no tomó ninguna decisión por cuanto la demolición de los pisos 2°, 3° y 4° que ordenó el Comisario de Policía Departamental, fue cumplida por la DNE. El Ministerio Público advierte que el examen anterior resulta procedente, por cuanto corresponde establecer si hay lugar al incentivo a partir de la presente acción popular, independientemente del estudio sobre si procede a pesar de la derogatoria Expediente AP-00039 11 de las normas que lo consagraban,10 para lo cual se requiere lo primero, es decir, que haya sido reconocido. Por consiguiente, la sentencia de primera instancia se debe revocar parcialmente en el sentido de negar el incentivo que reconoció, por cuanto la demolición del Hotel Palace no fue ordenada como consecuencia de la presente acción. En virtud de lo anterior, el Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido anotado.

Señores Consejeros, con toda atención, MARIA MARGARITA ESCOBAR RUEDA Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 10 Así ha quedado planteado, por cuanto después de la derogatoria del incentivo (Ley 1425 de 2010) el Consejo de Estado lo ha reconocido (sentencia del 20 de enero de 2011 expediente 25000232500020050035701 Sección 1ª) y lo ha negado (sentencia del 24 de enero de 2011 expediente 25000-23-24-000-2004-00917-01 Sección 3ª).