PGN - ACCION PUBLICA DE NULIDAD - Contra ordenanza que fija póliza para garantizar el pago del impue

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra ordenanza que establece estudio financiero en contrato de participación de licores destilados/ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD/Contra ordenanza que fija póliza para garantizar el pago del impuesto al consumo de licores MONOPOLIOS RENTÍSTICOS-Respecto de los Departamentos sobre licores destilados MONOPOLIOS RENTÍSTICOS-Competencia del Departamento para celebrar contratos de intercambio y de agilización comercial de licores La ley 14 de 1983 dispuso que la producción, introducción y venta de licores destilados constituían la conformación de monopolios departamentales como arbitrio rentístico, y autorizó a las asambleas para regular el monopolio o gravar esa industria y actividad, si el monopolio no convenía, conforme a dicha ley. (art. 61). En desarrollo de ese monopolio sobre su producción, introducción y venta, dispuso que los departamentos podían celebrar contratos de intercambio y todo tipo de convenios dentro de las normas de contratación vigentes para agilizar su comercio, y que para fines de su introducción y venta fueran nacionales o extranjeros, se debía establecer la participación del departamento como requisito para otorgar el permiso para tal efecto. (art. 63). COMPETENCIA DEL DEPARTAMENTO-Respecto a la reglamentación sobre recaudo del impuesto al consumo de licores destilados/COMPETENCIA DEL DEPARTAMENTO-Respecto a la reglamentación sobre su participación en la introducción y venta de licores También la Ley 14 de 1983 autorizó a las asambleas para expedir las normas pertinentes

para reglamentar el recaudo del impuesto al consumo que dicha normativa creaba y asegurar su pago. (art. 65). En particular estableció que sin perjuicio de los convenios autorizados, los departamentos no podían establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores y vinos allí indicados, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determinaba dicha ley. (art. 67). De acuerdo con las normas comentadas los departamentos están facultados para regular el monopolio de los licores destilados o gravar su industria y actividad conforme a la ley 14 de 1983, si no conviene el monopolio. Igualmente los autoriza para que en desarrollo de ese monopolio (i) celebren contratos conforme a las normas de contratación vigentes, (ii) fijen su participación en la introducción y venta de licores nacionales o extranjeros, previamente al permiso para esa actividad, y (iii) expidan normas pertinentes para reglamentar la administración y recaudo del impuesto al consumo y asegurar su pago. MONOPOLIOS RENTÍSTICOS-Son instrumentos que protegen la comercialización de licores para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co MONOPOLIOS RENTÍSTICOS-Excluyen de plano la explotación de la actividad objeto por parte de los particulares Su propósito único de generar rentas para el fisco, excluye de plano la posibilidad de que los

particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae y que se repartan utilidades a éstos, así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la específica y perentoria exigencia del Constituyente. El hecho que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos sólo para el Estado, los cuales tienen la característica de ser públicos. COMPETENCIA DE LOS DEPARTAMENTOS-Respecto a la regulación de los contratos de participación En ese orden, la regulación a la que se refiere el artículo 61 (Ley 14 de 1983) enunciado no puede entenderse desde el punto de vista de una facultad a los departamentos para establecer requisitos relacionados con los contratos de participación, en cuanto específicamente el artículo 63 ibídem previó respecto de su celebración atender las normas vigentes sobre contratación. Así, la remisión que hace el precepto anotado a las normas de contratación vigentes, significa aplicar las previstas sobre la contratación estatal que contemplan los requisitos generales, lo cual descarta que el departamento pueda establecer otras exigencias por fuera de ese Estatuto en relación con los contratos de participación en el monopolio de los licores destilados objeto de comercialización. COMPETENCIA DE LOS DEPARTAMENTOS-Respecto a la administración y recaudo del impuesto al consumo de licores destilados Tampoco la facultad otorgada a los departamentos para reglamentar la administración y recaudo del impuesto al consumo les permite crear requisitos relativos a la contratación, puesto que es claro que esa facultad consiste en desarrollar una norma que los establezca y

sea objeto de reglamentación al respecto por parte de los departamentos, la cual no esgrimió. De tal manera que exigir un estudio que demuestre la viabilidad económica y financiera del producto es un asunto de mercados, que si bien puede interesar al departamento en este caso, por la utilidad que pueda representarle el contrato de participación en el comercio de licores destilados, las facultades de regulación y reglamentación otorgadas no lo autorizan para exigirlo, conforme a lo anotado. COMPETENCIA DE LOS DEPARTAMENTOS-Respecto a la exigencia de póliza que garantice el pago del impuesto de consumo de licores En relación con el requisito de la póliza que garantice el pago del impuesto al consumo antes de firmar el contrato de participación, además de que el departamento de Cundinamarca no está autorizado legalmente para exigir tal requisito por las razones expuestas sobre el alcance de sus facultades, riñe con el propósito del contrato de participación. En efecto, conforme al artículo 61 de la ley 14 de 1983, el departamento al regular el monopolio de los licores destilados puede, en desarrollo del mismo: (i) celebrar el contrato de participación o (ii) gravar esa industria si el monopolio no conviene. Se trata de situaciones excluyentes, de tal manera que resulta un contrasentido exigir una póliza que garantice el recaudo de un tributo antes de firmar el contrato de participación que precisamente desplaza ese tributo cuyo pago se exige garantizar. Por consiguiente, se debe anular en su totalidad el artículo 13 demandado, en cuanto establece requisitos sin autorización legal, para la firma de los contratos de participación en desarrollo del monopolio de licores destilados.

Concepto 022 - 52434-2014 Bogotá, D.C., 20 de febrero de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020110016901

Radicado: 20689

Asunto: Nulidad (parcial) Ordenanza 072 de 2010 de Cundinamarca – Requisitos contrato de participación en licores Actor: CLAUDIA VICTORIA ESCOBAR PINTO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La ciudadana Claudia Victoria Escobar Pinto interpuso demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad del artículo 13 de la ordenanza 072 de 2010, por considerar que el estudio de viabilidad financiera en el contrato de participación de licores destilados y la póliza para garantizar el pago del impuesto al consumo, no están contemplados como requisitos en la normativa sobre el monopolio o la participación del departamento respecto de esos productos, ni en el Estatuto Tributario para su recaudo, con lo cual el departamento excedió sus facultades, además de incluir los aperitivos.

Citó como vulnerados los artículos 84, 333, 336 constitucionales, 61 a 63 de la ley 14 de 1983, 221 de la ley 223 de 1995, 59 de la ley 788 de 2002 y 1° de la ley 1386 de 2010.

2. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 15 de agosto de 2013, en la cual anuló las expresiones relacionadas con los aperitivos y las bebidas que contengan algún grado de alcohol, y negó las demás pretensiones.

Consideró que conforme a lo dispuesto en el artículo 121 del decreto 1222 de 1986, la facultad que esta norma otorga a las asambleas departamentales para regular el monopolio de los licores constituye una autorización para reglamentarlo y fijar condiciones respecto de los contratos de participación en desarrollo del mismo, que por estar prevista en dicha ley no contradice la prohibición indicada en la ley 962 de 2005, y que esa facultad se restringía a los licores destilados.1 Agregó que los vinos y aperitivos no eran licores destilados porque eran producto de la fermentación de las uvas y que por ello no se sometían al monopolio del 1 Se remitió al decreto 365 de 1994 sobre la definición de tal concepto. departamento, razón por la cual se debían excluir de la norma acusada. Estimó procedente el establecimiento de la póliza para garantizar el pago del impuesto, con fundamento en el artículo 221 de la ley 223 de 1995 y 65 de la ley 14 de 1983.

3. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que la facultad

de las asambleas para regular monopolios está sujeta a los requisitos previstos en la ley, la cual no establece estudios de viabilidad económica y financiera del producto, ni la suscripción de póliza para garantizar el pago del impuesto al consumo, acorde con los artículos 121, 123 del decreto 1222 de 1986, 61 y 63 de la ley 14 de 1983, como lo hace la norma acusada. Esgrime la derogatoria del artículo 65 de la ley 14 de 1983 en que el tribunal avala el requisito de la póliza mencionada, ya que en relación con el recaudo de tributos los departamentos están obligados a aplicar el E.T. y por ello no pueden acudir a otros mecanismos para tal fin.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar el alcance de las facultades del departamento de Cundinamarca para establecer los requisitos demandados, a partir de la regulación del monopolio de licores destilados que le otorga la ley.

1. La norma demandada.

El artículo 13 de la ordenanza 072 de 2010 estableció como requisitos para la firma de contratos de participación con personas naturales o jurídicas privadas en la producción, introducción, distribución y comercialización de aperitivos, licores o bebidas que contengan algún grado de alcohol, además de los previstos en las normas legales vigentes: - un estudio que demuestre la viabilidad económica y financiera del producto, presentado por dichas personas, y - una póliza de garantía que deben suscribir a favor de la Unidad Administrativa Especial de Renta y Gestión Tributaria de Cundinamarca para garantizar el pago del

impuesto al consumo. En el parágrafo facultó a dicha Unidad en coordinación con la Secretaría de Hacienda para reglamentar lo procedimientos y montos requeridos para cada producto, dentro de los seis meses siguientes contados desde la fecha de sanción de la ordenanza.

2. Sobre el monopolio de los licores destilados.

La ley 14 de 1983 dispuso que la producción, introducción y venta de licores destilados constituían la conformación de monopolios departamentales como arbitrio rentístico, y autorizó a las asambleas para regular el monopolio o gravar esa industria y actividad, si el monopolio no convenía, conforme a dicha ley. (art. 61) 2 Cita la sentencia del 8 de junio de 2000 de la Sección 3ª del Consejo de Estado, expediente 16973 sobre innegociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, y la sentencia del 13 de abril de 2005, Sección 4ª, expediente 13949 sobre la nulidad del requisito de póliza para recaudo de impuestos. En desarrollo de ese monopolio sobre su producción, introducción y venta, dispuso que los departamentos podían celebrar contratos de intercambio y todo tipo de convenios dentro de las normas de contratación vigentes para agilizar su comercio, y que para fines de su introducción y venta fueran nacionales o extranjeros, se debía establecer la participación del departamento como requisito para otorgar el permiso para tal efecto. (art. 63) También autorizó a las asambleas para expedir las normas pertinentes para reglamentar el recaudo del impuesto al consumo que dicha normativa creaba y

asegurar su pago. (art. 65) En particular estableció que sin perjuicio de los convenios autorizados, los departamentos no podían establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores y vinos allí indicados, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determinaba dicha ley. (art. 67). Esa participación de los departamentos dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo, fue ratificada por la ley 788 de 2002, según el grado alcoholimétrico y sin que la tarifa fuera inferior al impuesto, y fuera única para todos los productos en el departamento. De acuerdo con las normas comentadas los departamentos están facultados para regular el monopolio de los licores destilados o gravar su industria y actividad conforme a la ley 14 de 1983, si no conviene el monopolio. Igualmente los autoriza para que en desarrollo de ese monopolio (i) celebren contratos conforme a las normas de contratación vigentes, (ii) fijen su participación en la introducción y venta de licores nacionales o extranjeros, previamente al permiso para esa actividad, y (iii) expidan normas pertinentes para reglamentar la administración y recaudo del impuesto al consumo y asegurar su pago.

3. El caso concreto.

Para el tribunal la autorización contenida en el artículo 121 del decreto 1222 de 1986 (art. 61 de la ley 14 de 1983) a las asambleas sobre la regulación del monopolio de licores destilados conlleva una autorización para fijar condiciones respecto de los contratos de participación en desarrollo del mismo, mientras que para el apelante,

esa atribución está sometida a dicha normativa, la cual no autoriza los requisitos demandados. Al respecto se observa que la facultad para regular el monopolio se debe entender en el contexto del artículo 61 citado, esto es, en cuanto la finalidad de arbitrio rentístico con que esta norma favorece a los departamentos a partir de esa actividad económica de industria y comercialización de los licores destilados, sobre la cual deben tener su control por virtud de ese beneficio que les reporta. En general, el monopolio es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Su propósito único de generar rentas para el fisco, excluye de plano la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae y que se repartan utilidades a éstos, así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la específica y perentoria exigencia del Constituyente. El hecho que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos sólo para el Estado, los cuales tienen la característica de ser públicos.3 En ese orden, la regulación a la que se refiere el artículo 61 enunciado no puede entenderse desde el punto de vista de una facultad a los departamentos para establecer requisitos relacionados con los contratos de participación, en cuanto específicamente el artículo 63 ibídem previó respecto de su celebración atender las normas vigentes sobre contratación. Así, la remisión que hace el precepto anotado a las normas de contratación vigentes, significa aplicar las previstas sobre la contratación estatal4 que contemplan los

requisitos generales, lo cual descarta que el departamento pueda establecer otras exigencias por fuera de ese Estatuto en relación con los contratos de participación en el monopolio de los licores destilados objeto de comercialización. Tampoco la facultad otorgada a los departamentos para reglamentar la administración y recaudo del impuesto al consumo les permite crear requisitos relativos a la contratación, puesto que es claro que esa facultad consiste en desarrollar una norma que los establezca y sea objeto de reglamentación al respecto por parte de los departamentos, la cual no esgrimió. De tal manera que exigir un estudio que demuestre la viabilidad económica y financiera del producto es un asunto de mercados,5 que si bien puede interesar al departamento de Cundinamarca en este caso, por la utilidad que pueda representarle el contrato de participación en el comercio de licores destilados, las facultades de regulación y reglamentación otorgadas no lo autorizan para exigirlo, conforme a lo anotado. En relación con el requisito de la póliza que garantice el pago del impuesto al consumo antes de firmar el contrato de participación, además de que el departamento de Cundinamarca no está autorizado legalmente para exigir tal requisito por las razones expuestas sobre el alcance de sus facultades, riñe con el propósito del contrato de participación. En efecto, conforme al artículo 61 de la ley 14 de 1983, el departamento al regular el monopolio de los licores destilados puede, en desarrollo del mismo: (i) celebrar el contrato de participación o (ii) gravar esa industria si el monopolio no conviene. Se trata de situaciones excluyentes, de tal manera que resulta un contrasentido exigir

una póliza que garantice el recaudo de un tributo antes de firmar el contrato de participación que precisamente desplaza ese tributo cuyo pago se exige garantizar. 3 Sentencia C-316 de 2003 de la Corte Constitucional. 4 Ley 80 de 1993. 5 Marketing en el siglo XXI, 3ª edición, Muñiz González Rafael. Por consiguiente, se debe anular en su totalidad el artículo 13 demandado, en cuanto establece requisitos sin autorización legal, para la firma de los contratos de participación en desarrollo del monopolio de licores destilados. De conformidad con las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones de nulidad. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado