PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Impugnado no contraviene el ordenamiento jurídico

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del acto administrativo que adjudicó licitación de obras de urbanismo ACTO ADMINISTRATIVO-Impugnado no contraviene el ordenamiento jurídico El argumento principal de la sociedad demandante para solicitar la nulidad del acto acusado, es la violación de derechos fundamentales al debido proceso y al principio de la igualdad, de los principios contractuales de las entidades estatales, del abuso de poder y el desconocimiento del pliego de condiciones. Llama la atención, en el acto administrativo en mención, la relación de la lista de proponentes, por medio de la cual se observó que el consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, obtuvo un puntaje total de 948.39 y la Sociedad Unión Temporal Pérez & CIA y Redyco Ltda., otro de 895.10. De lo anterior, surge oposición por parte de Unión Temporal Pérez & CIA y Redyco Ltda., quien expone inconformidad cuando en la Resolución N° 075 de 1999, se resolvió adjudicar al consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, la licitación 09M de 1999, por cuanto ello dio paso no sólo a conculcar principios constitucionales del debido proceso y la igualdad, también al desconocimiento de los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 y al no cumplimiento de lo estipulado en el pliego de condiciones, en razón a que la garantía de seriedad era inferior a lo establecido dentro de la licitación.

De lo anterior se concluye, tal y como lo considerara el a quo, que el acto administrativo demandado, se encuentra debidamente motivado de acuerdo a los parámetros fijados por el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, en cuanto que la entidad demandada explicó detalladamente porque se apartaba del concepto emitido por el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, aparte del hecho de que según la tabla de los proponentes, quien contaba con la mejor puntuación era precisamente el consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez y no la Sociedad Unión Temporal Pérez & CIA y Redyco Ltda., la cual se encontraba de segundo lugar en el listado relacionado. ACTO ADMINISTRATIVO-No se desvirtuó su legalidad De acuerdo al material probatorio, observó esta Delegada, que las pretensiones encaminadas a la nulidad del acto administrativo, no prosperan en cuanto no se encontró ninguna disposición tanto constitucional como legal conculcada. De acuerdo a lo planteado, la Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita confirmar la sentencia apelada, en razón a que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo que expidió la entidad demandada a través de la Resolución N° 075 del 23 de diciembre de 1999. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I.J.C.B.

CONCEPTO No. 138 /2014

Bogotá D.C., 21 de agosto de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

Radicado: 050012331000200000440 01 (50911) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: Unión Temporal Pérez y CIA.

Demandado: Municipio de Medellín Sentido del Concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia/ El acto impugnado no contraviene el ordenamiento jurídico, al no encontrarse violatorio de derechos fundamentales y los principios propios del régimen de contratación estatal. / Le corresponde a la parte actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se tramita ante esa

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Honorable Corporación en única instancia de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que le asisten.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. Las empresas Unión Temporal Pérez & CIA y Redyco Ltda., obrando a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda contra el Municipio de Medellín, tendiente a que mediante sentencia se declare la nulidad de la Resolución No. 075 de diciembre 23 de 1999, por medio de la cual se adjudicó un contrato al consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, para la terminación de estructura, construcción de cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, calle 5F por carreras 92 EE y 93 de Medellín, por un valor de $1.003.000.001,oo y un plazo de ejecución de 240 días solares. En consecuencia se restablezca el derecho de las sociedades demandantes y se condene al municipio de Medellín a pagar al licitante Pérez C. y CIA LTDA, y REDYCO LTDA, la suma equivalente a $316.843.831.oo, correspondiente a las utilidades que se hubiera obtenido dicho licitante si le hubieran adjudicado el contrato en mención. 1.2. Contestación de la demanda. El apoderado del Municipio de Medellín, contestó oportunamente a la demanda, y se opuso a cada una de las pretensiones propuestas, fundamentando su defensa en que si bien es cierto, que el parágrafo primero del artículo 77 de la Ley

80 de 1993, señala que el acto de adjudicación podrá impugnarse mediante el 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50911 (050012331000200000440 01) I.J.C.B. ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también es cierto, que todos los hechos de la demanda cuestionan todo el proceso licitatorio, lo que conlleva a que la acción propuesta no sea la adecuada, sino la acción contractual. Propuso las excepciones de buena fe e improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de fecha 25 de agosto de 2011, negó las súplicas de la demanda, argumentando en resumen lo siguiente:  Teniendo en cuenta que en la demanda se presentaron varios cargos contra el acto impugnado, tales como, violación a derechos fundamentales del debido proceso e igualdad, además de los principios y fines de la contratación estatal consagrados en la Ley 80 de 1993, aclaró que la carga probatoria en el asunto del debate es doble, pues de una parte debe demostrar que el acto efectivamente lesionó el ordenamiento jurídico, y de otra que la propuesta era la mejor opción para la entidad estatal.  Afirmó que contrario al cargo expuesto por la parte accionante, en

cuanto a la falta de comunicación con respecto al acto acusado, observó que todos los proponentes tuvieron pleno conocimiento de la decisión, por cuanto se celebró la audiencia pública de adjudicación, con la participación de todos los interesados, comunicación dada a 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50911 (050012331000200000440 01) I.J.C.B. conocer por estrados, todo de conformidad con el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.  Precisó que la recomendación que hizo en su momento el Instituto Metropolitano de Valorización (INVAL), delegado para ello, contenido en el informe de evaluación del 20 de diciembre de 1999, no constituye una decisión administrativa, en la medida en que no se trata de una decisión obligatoria, tan sólo de un concepto sobre la mejor propuesta con un determinado proponente, que a su juicio presentó la oferta que resultaba más conveniente para la entidad.  Observó que en el acto de adjudicación del contrato, es decir la Resolución N° 075 del 23 de diciembre de 1999, fue suficientemente motivada y dio respuesta amplia a las diferentes observaciones presentadas por cada uno de los proponentes participantes, adjudicando el contrato a la firma que efectivamente presentó la mejor propuesta para ejecutarlo, sin vislumbrarse vicios de falsa motivación

o desviación de poder.  Consideró que la forma como procedió la entidad demandada para llevar a cabo el análisis y evaluación de las propuestas en el presente asunto, se encuentran en consonancia con los principios que rigen los procesos licitatorios, efectuando una interpretación razonable del pliego de condiciones propuesto inicialmente por la entidad accionada, con el cual se aparta del riguroso análisis y evaluación que presentó el Instituto delegado (INVAL), rechazando varias propuestas por requisitos puramente formales, como bien lo expuso la entidad accionada en el acto y decisión de adjudicación. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50911 (050012331000200000440 01) I.J.C.B.  Concluyó que sin duda alguna al acto administrativo demandado le asiste la presunción de legalidad. 1.4. Argumentos de las apelaciones. El apoderado de la parte accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses, y solicitó que se revocara en todas sus partes, en razón a que el objeto del debate se centra en que el municipio erró al haber valorado la propuesta de consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, pesé a que ésta presentó una póliza de seriedad en un porcentaje inferior al diez por ciento (10%) del valor propuesto oficial, situación

que el pliego consagraba como una causal de rechazo de la propuesta y que injustificadamente el municipio de Medellín omitió, alterando el orden de elegibilidad y privando a U.T. Pérez de ser la adjudicataria del contrato.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Para resolver el conflicto jurídico suscitado entre las partes se plantea el siguiente problema jurídico. 2.1.1. ¿El acto administrativo contenido en la Resolución No. 075 de diciembre 23 de 1999, que fuera emitido por el Secretario de Obras Públicas de Medellín, y la que resuelve adjudicar al consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodriguez Bermudez, la licitación 09M de 1999, para la terminación de estructura,

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50911 (050012331000200000440 01) I.J.C.B. construcción de cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, calle 5F por carreras 92 EE y 93 de Medellín, por un valor de $1.003.000.001,oo y un plazo de ejecución de 240 días solares, debe ser declarado nulo al constituir abuso de poder por el

desconocimiento del pliego de condiciones y la garantía del debido proceso.? 2.1.2. ¿La parte actora cumplió con la carga de la prueba, para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución N° 075 de diciembre 23 de 199? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público. 2.2.1. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se encuentra consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, y mediante la cual se estipulo “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”. 2.2.2. Carga de la prueba 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Sobre el tema de la carga probatoria, ha estipulado el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de lo cual el Consejo de Estado ha explicado que cuando se imputa responsabilidad del Estado en virtud de una falla del servicio “ se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado”1 (subrayado fuera de texto). 2.3. Las pruebas obrantes. Obran como pruebas sobresalientes las siguientes:  Copia de la Resolución N° 075 de 1999, expedida por el Secretario de Obras Públicas de Medellín, mediante la cual se resuelve adjudicar al consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, la licitación 09M de 1999, para la terminación de estructura, construcción de cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, calle 5F por carreras 92 EE y 93 de

Medellín, por un valor de $1.003.000.001,oo y un plazo de ejecución de 240 días solares (fls. 31-45 cuaderno del Tribunal).  Copia del pliego de condiciones, Licitación N° 09M de 1999 (fls. 47-66 1 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50911 (050012331000200000440 01) I.J.C.B. cuaderno del Tribunal).  Copia del informe de evaluación Licitación N° 09M de 1999, expedido por el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín (fls. 67-77 cuaderno del Tribunal).  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia. 2.4. Caso concreto. Adentrándonos en el estudio del caso, y concretamente en el de las normas violadas y concepto de violación según el actor, es necesario comenzar haciendo las siguientes precisiones:  El argumento principal de la sociedad demandante para solicitar la nulidad del acto acusado, es la violación de derechos fundamentales al debido proceso y al principio de la igualdad, de los principios contractuales de las entidades

estatales, del abuso de poder y el desconocimiento del pliego de condiciones.  Luego de revisado el material probatorio, encontró esta Delegada del Ministerio Público, que efectivamente a través de la Resolución N° 075 de 1999, se resolvió adjudicar al consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, la licitación 09M de 1999, para la terminación de estructura, construcción de cubierta, cerrajería, mampostería, redes de servicio, obras de urbanismo y complementarias en el Colegio Blanquizal, calle 5F por 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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carreras 92 EE y 93 de Medellín, por un valor de $1.003.000.001,oo y un plazo de ejecución de 240 días solares. Llama la atención, en el acto administrativo en mención, la relación de la lista de proponentes, por medio de la cual se observó que el consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, obtuvo un puntaje total de 948.39 y la Sociedad Unión Temporal Pérez & CIA y Redyco Ltda., otro de 895.10.  De lo anterior, surge oposición por parte de Unión Temporal Pérez & CIA y Redyco Ltda., quien expone inconformidad cuando en la Resolución N° 075 de

1999, se resolvió adjudicar al consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez, la licitación 09M de 1999, por cuanto ello dio paso no sólo a conculcar principios constitucionales del debido proceso y la igualdad, también al desconocimiento de los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 y al no cumplimiento de lo estipulado en el pliego de condiciones, en razón a que la garantía de seriedad era inferior a lo establecido dentro de la licitación. Ahora, si bien es cierto en el pliego de condiciones, se estipuló en el numeral 4 que el valor de la garantía era del 10% del presupuesto oficial, además de indicar que el municipio de Medellín rechazaría las propuestas que presentaran un valor inferior al solicitado, también es cierto que dentro de los motivos que señaló la entidad demandada en la resolución para no rechazar dicha propuesta del consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodriguez Bermudez, se concretaron en “una vez leído el informe de evaluación correspondiente a la licitación 09M/99, el comité se aparta del concepto jurídico presentado en el mismo, en el cual se rechaza una propuesta por no presentar póliza de seriedad de la propuesta por el valor del presupuesto oficial; desconociendo el principio de economía que contempla la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Ley 80/93 en su artículo 25, que en el inciso 2, del numeral 15 contemplo: “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Existe pues prohibición legal, para rechazar una propuesta por la falta de un requisito no sustancial, que no sólo puede ser corregido, sino, que en ningún momento impide la comparación de las propuestas”, de acuerdo con ello, y además con que el consorcio contaba con la más alta puntuación, el municipio aplicó los principios del régimen de contratación estatal para no incurrir en violaciones de normas tanto constitucionales como legales para así adjudicar el contrato que se encontraba en licitación.  De lo anterior se concluye, tal y como lo considerara el a quo, que el acto administrativo demandado, se encuentra debidamente motivado de acuerdo a los parámetros fijados por el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, en cuanto que la entidad demandada explicó detalladamente porque se apartaba del concepto emitido por el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, aparte del hecho de que según la tabla de los proponentes, quien contaba con la mejor puntuación era precisamente el consorcio Jorge Montañez y CIA LTDA- Álvaro Rodríguez Bermudez y no la Sociedad Unión Temporal Pérez & CIA y Redyco Ltda., la

cual se encontraba de segundo lugar en el listado relacionado. Por tanto y de acuerdo al material probatorio, observó esta Delegada, que las pretensiones encaminadas a la nulidad del acto administrativo, no prosperan en cuanto no se encontró ninguna disposición tanto constitucional como legal conculcada. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No 50911 (050012331000200000440 01) I.J.C.B.  De acuerdo a lo planteado, la Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita confirmar la sentencia apelada, en razón a que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo que expidió la entidad demandada a través de la Resolución N° 075 del 23 de diciembre de 1999. III CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha 25 de agosto de 2011, por los argumentos expuestos en el caso concreto. Del H. Magistrado,

MARIA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co