PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Notificación

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., junio 4 de 2003. Alegato No. 151

H. CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

Ref.: Expediente 6837

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del C.C.A. subrogado por el artículo 49 del decreto 2304 de 1989. ANTECEDENTES El Sindicato Nacional de Trabajadores de ISAGEN S.A., por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las resoluciones números 000566 de mayo 11 de 2000, 000880 de junio 14 de 2000, expedidas por la Directora Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia y 001379 de junio 21 de 2000, expedida por el Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de Trabajo, por medio de las cuales se autorizó la disminución del capital social de ISAGEN S.A. E.S.P., solicitada por su Gerente General. Estima el actor que las disposiciones acusadas contrarían las normas contenidas en los artículos 29, 85, preámbulo, 1°, 2°, 4°, 6°, 25, 39, 53 y 209 de la Carta Política y 1,2,5,6,7,8,9,14,15,28,43 a 48 del C.C.A. y

el 6° de la ley 58 de 1982, en los cuales se señala el procedimiento a seguir en las actuaciones administrativas. Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: Violación del debido proceso.- Para el caso de reducción de capital social, el código de comercio dispone en el artículo 145 que es necesaria la aprobación de la autoridad del trabajo cuando existan pasivos laborales, por lo cual la sociedad que pretenda reducir su capital social debe elevar la solicitud respectiva una vez obtenga el permiso de la Superintendencia de Sociedades. De acuerdo con el artículo 14 del C.C.A. si hay terceros determinados que puedan estar directamente interesados en las resultas de la decisión se citarán para que hagan parte y hagan valer sus derechos. En el trámite administrativo que debe hacerse ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para la aprobación de la reducción de capital de ISAGEN S.A. ESP, existía interés por parte de los trabajadores activos, quienes pueden actuar directamente o a través de su organización sindical, pues sus derechos laborales pueden resultar afectados con la medida. Por lo tanto deben ser citados desde el momento en que se inicia el trámite ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para que puedan realizar una participación efectiva y no sólo al final cuando ya se ha producido una decisión de la Administración. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para decidir la petición de aprobar la reducción del capital social se basó en pruebas que no fueron controvertidas, ni publicadas por SINTRAISAGEN, con desconocimiento del debido proceso. El concepto de tercero en derecho administrativo frente al debido

proceso, comprende el derecho a ser oído que a su vez implica publicidad del procedimiento, oportunidad de expresar razones ante la emisión del acto administrativo, consideración expresa de sus argumentos, de las cuestiones propuestas, de la obligación de decidir expresamente las peticiones, de fundar las mismas analizando los puntos propuestos por las partes y al derecho de defensa. Ha dicho la Corte Constitucional que el debido proceso como derecho fundamental de aplicación inmediata, no consiste solamente en la defensa o en la oportunidad para interponer recursos sino que exige además el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa, la competencia de la autoridad judicial o administrativa aplicación del principio de favorabilidad, el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas, la posibilidad de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra, la observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Los procedimientos y principios que debe observar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la actuación para autorizar la reducción de capital de una empresa, cuando existe pasivo interno laboral, están contenidos en los artículos del código contencioso administrativo. SINTRAISAGEN no fue citado por el Ministerio de Trabajo para hacerse parte en toda la actuación administrativa, tampoco la decisión le fue notificada en debida forma, desconociéndose el debido proceso, el derecho de audiencia y de defensa y, se infringieron las normas en que debía fundarse el acto acusado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social contestó la demanda, hizo mención de los hechos y como razones de defensa señaló:

1.- Afirma el actor que en el caso específico la reducción de capital social de acuerdo con el artículo 145 del C. de Co., es necesaria la aprobación de la autoridad del trabajo cuando existan pasivos laborales, por lo cual la sociedad que pretenda reducir su capital social debe elevar la solicitud respectiva, después de obtener el permiso de la Superintendencia de Sociedades. Esta apreciación es errada porque el artículo 145 no establece que la solicitud de reducción de capital se deba elevar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, una vez obtenida la autorización de la Superintendencia de Sociedades, ya que la solicitud es una sola y debe elevarse ante la Superintendencia de Sociedades, si ésta observa que el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales, condicionará la ejecución de su autorización a la aprobación del funcionario de trabajo, cuya función es revisar los hechos ejecutados por la Superintendencia y que sirvieron de sustento de la resolución que autoriza la reducción del capital social. 2.- La resolución expedida por la Superintendencia de Sociedades autoriza la disminución del capital social de acuerdo con la decisión adoptada por el máximo órgano social y en el parágrafo advierte que la reforma estatutaria que se autoriza solamente podrá elevarse a escritura pública cuando el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social expida la aprobación a que se refiere el inciso 2° del artículo 145 aludido, toda vez que la sociedad posee pasivos laborales. Ello significa que el sindicato de trabajadores de ISAGEN S.A. E.S.P. “SINTRAISAGEN” debió hacerse parte dentro del proceso que adelantaba la Superintendencia de Sociedades, para controvertir las

pruebas documentales aportadas por los representantes de la Sociedad, pedir y aportar pruebas ya que allí es donde verdaderamente se adelanta la actuación administrativa y no pretender hacerse parte en la gestión adelantada por el Ministerio de Trabajo que se limita a conceder la aprobación cuando se demuestre que los pasivos laborales están garantizados, como se verificó en esta oportunidad que condujo a la expedición de las resoluciones acusadas. Por ello no puede endilgarse al Ministerio de Trabajo la violación de los derechos constitucionales invocados. La resolución 000566 de 2000, fue notificada al Sindicato de Trabajadores de Isagén SINTRAISAGEN, el cual interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados, manteniendo la decisión inicial, razón por la cual no se puede hablar de violación al debido proceso. Destaca que la resolución que autoriza la reducción de capital social emitida por la Superintendencia de Sociedades, está soportada en la resolución 320-337 de 2000, la cual no fue atacada por SINTRAISAGEN cuando es el pilar fundamental de la reducción del capital social de la empresa ISAGEN y sólo supeditada a que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hiciera los análisis de los estados financieros de la sociedad, sus balances y situación económica para impartir su aprobación. Los recursos interpuestos contra la resolución 000566 de 2000, no atacan su contenido, tampoco si los derechos que les puedan corresponder están debidamente soportados o garantizados, o si el estudio elaborado por el Ministerio de Trabajo adolece de alguna inconsistencia etc.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO El objeto del debate consiste en establecer si el Ministerio de Trabajo incurrió en violación al debido proceso al no haber hecho partícipe al sindicato de la empresa ISAGEN S.A. E.S.P. –SINTRAISAGENen la actuación administrativa que aprueba la reducción del capital social cuando afecta el pasivo laboral de la empresa. Los actos acusados.- a.- Resolución 000566 de mayo 11 de 2000, expedida por la Directora Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Antioquia, en ejercicio de las facultades conferidas por los decretos 1128 de 1999, artículo 19, 0184, artículo 145 del C. de Co. y la resolución 0218 de febrero 8 de 2000, y considerando que el Gerente General de la Empresa ISAGEN S.A. E.S.P. solicita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, autorización para la reducción de capital, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 145 del C. de Co. Agrega la resolución que si bien el inciso primero de la norma referenciada indica que la autorización la debe surtir la Superintendencia de Sociedades, se requiere de la aprobación del Ministerio de Trabajo cuando el pasivo interno proviniere de prestaciones sociales. En estos términos la Superintendencia de Sociedades expidió la resolución 320-337, mediante la cual resuelve sobre la autorización solicitada, advirtiendo que la reforma estatutaria autorizada, solamente podrá elevarse a escritura pública cuando el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social expida la aprobación a que se refiere el inciso 2º del

artículo 145 aludido, toda vez que la sociedad posee pasivos laborales. De acuerdo con el estudio de la situación económica de la Empresa en el cual se concluye: “...2 Los activos totales en el balance proyectado ascienden a $2.486.872; comparándolos con los pasivos que son del orden de $952.025, da una relación de 2.61, mostrando que la empresa posee un respaldo de $2.61 de activo por cada $1.00 de pasivo. Es decir los activos sociales respaldan en 2.61 a los pasivos externos, dando así cumplimiento a lo estipulado en el artículo 145 del Código de Comercio. “3. El pasivo laboral asciende a $29.261, representado en pensiones de jubilación, cesantías, vacaciones, etc. Al comparar este valor con los activos nos da una relación de 84.99, demostrando que los pasivos laborales están suficientemente respaldados por los activos, en una proporción de $84.99 a $1.00. “5. Realizado el estudio económico de ISAGEN S.A.-E.S.P. se considera pertinente autorizar la disminución del capital de $404.558.000.00 a $66.630.000.000”. Con fundamento en ello, estima que la Empresa ISAGEN S.A. E.S.P., cuenta con los recursos suficientes para garantizar los pasivos laborales existentes, protegiéndose así los derechos de los trabajadores y pensionados que dependen directamente de ésta, por lo tanto al darse la disminución de capital solicitado, no se ven afectados los derechos laborales de sus trabajadores y resuelve aprobarla solicitud de disminución de capital de la empresa.

b.- Resolución 000880 de junio 14 de 2000, expedida por la Directora Territorial de Trabajo y Seguridad Social, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Presidente del Sindicato de Trabajadores de ISAGEN S.A. E.S.P., confirmando la decisión contenida en la resolución impugnada por considerar que no hubo violación al debido proceso porque la decisión adoptada en la resolución 000566 fue notificada al a organización pensional, como a la misma empresa en los términos del artículo 44 del C.C.A. y el derecho de contradicción se garantiza con los recursos de reposición y apelación, que fueron ejercidos por el recurrente pero que en nada atacan el contenido del acto administrativo que conlleve a revisar la decisión adoptada. Estima además que el Despacho actuó conforme a derecho al realizar un estudio juicioso y diligente para que los intereses de los trabajadores y pensionados sean legalmente protegidos. c.- Resolución 001379 de junio 21 de 2000, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación, expedida por el Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo, la cual confirmó las anteriores por considerar que la decisión estuvo debidamente sustentada y como lo que se cuestiona no es el fondo sino la violación al debido proceso por no haberse permitido intervenir en la actuación administrativa, estima que ello no era obligatorio porque a la luz del artículo 28 del C.C.A. por tratarse de una petición a instancia de parte no había lugar a su comunicación, tampoco a la publicación y que fue notificada al Sindicato como a la Empresa, interesados en la decisión.

Además se otorgaron los recursos de reposición y en subsidio apelación en los cuales se daba la oportunidad de cuestionar el acto acusado, sobre el cual no se dijo ni controvirtió nada. En efecto, el actor fundamenta su inconformidad con las resoluciones acusadas en que no se permitió al Sindicato de ISAGEN intervenir en la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de l Trabajo sino que solamente se les comunicó la decisión adoptada de aprobación de la disminución del capital social de la empresa porque no afectaba el pasivo de la empresa. También porque tales decisiones no fueron publicadas. En cuanto a la violación al debido proceso estima esta Agencia del Ministerio Público que éste no se vio afectado porque el Ministerio de Trabajo notificó a los interesados, en este caso a la empresa y al representante legal del sindicato la decisión de disminución del capital social oportunidad en la cual éstos debieron cuestionar, si había lugar a ello, la decisión, así como exponer las razones por las cuales no estaban de acuerdo con la misma, pues el Ministerio en ejercicio de un deber legal cual era el de dar su aprobación en los términos del artículo 145 del C. de Co., previo estudio técnico que no fue objetado por el Sindicato en la oportunidad correspondiente, esto es cuando interpuso los recursos, adoptó la decisión de aprobar la reducción del capital social por considerar que no se afectaban los pasivos laborales de la empresa. El Ministerio de Trabajo ejerce en este caso competencia para aprobar la reducción de capital social para lo cual tuvo en cuenta estudios técnicos y su decisión puede ser controvertida al momento de ser notificada a los interesados, como ocurrió en este caso cuando se surtió

la notificación al Sindicato, el cual desafortunadamente no cuestionó los estudios técnicos elaborados y que sirvieron de fundamento para tomar la decisión. Estima esta Procuraduría Delegada que no existe disposición alguna que señale al Ministerio del Trabajo que para adoptar la decisión de aprobación de la reducción del capital social se pueda hacer valer el derecho de defensa o a presentar o a controvertir pruebas en momento distinto al ejercicio de los recursos de reposición y apelación. El Sindicato debió en esa oportunidad señalar las razones por las cuales estimaba que la aprobación era improcedente, porque en efecto la reducción del capital social afectaba el pasivo de la empresa, circunstancia que no alegó en la oportunidad para ejercer su derecho de defensa que en este caso era con el recurso. De otra parte, la publicación, notificación o comunicación no son causales de nulidad del acto administrativo puesto que ello sólo implica que pueda ser oponible a terceros, su validez se deriva de su expedición por parte de la autoridad administrativa en ejercicio de su función y con miras a producir efectos jurídicos, luego el hecho que la decisión no haya sido publicada o notificada a cada uno de los trabajadores de la empresa no vicia el acto acusado. Así lo ha sostenido el H. Consejo de Estado en sentencia de agosto 3 de 2000, expediente 5722, Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrete, Sección Primera: La validez del acto administrativo se remonta al momento de la expedición de la voluntad administrativa, mientras que la potencialidad de producir efectos jurídicos está ligada al hecho de que se cumpla con el requisito de la

publicación, aspecto externo que se requiere para que sea eficaz, es decir oponible a los administrados; ello implica que aunque, el acto administrativo existe con toda plenitud desde el momento en que se expide, su eficacia se encuentra ligada al cumplimiento del principio de la publicación. De otro lado, la tendencia del acto administrativo a producir sus efectos, ha hecho que “especialmente dentro de la doctrina española, que tales actos, como resultado de la presunción de su legitimidad, son ejecutivos y ejecutorios”1 La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita al hecho de la producción de efectos jurídicos, aún en contra de la voluntad del administrado, según lo establece el artículo 64 del C.C.A., pues se presume su legitimidad hasta tanto exista un pronunciamiento judicial que decrete su nulidad. La posibilidad de la acción directa coercitiva, y que se justifica en la medida de que es el medio para asegurar su cumplimiento es un privilegio de la administración, frente a los administrados, “ya que goza de la llamada “acción de oficio” o “acción directa”, a diferencia de los particulares que tiene que recurrir a las autoridades para hacer defender sus derechos”2 depende de la presunción de legalidad del acto administrativo y de su firmeza."3 Dentro de estas precisiones estima esta Agencia del Ministerio Público que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar y en consecuencia solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación, así se declare. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado 1 Hector Escola. Compendio de Derecho Administrativo Volumen I. 2 Obra citada. 3 Consejo de Estado, Sec. Primera. sent. ag.3/2.000 Exp. No 5722. Consejera Ponente. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.