PGN - ACTO ADMINISTRATIVO - Son sujetos de control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indebida escogencia de la acción DAÑO ANTIJURÍDICO-Derivado en la cancelación de la tarjeta de operación de un vehículo por desintegración física Pretende la parte actora se declare la responsabilidad del Municipio Santiago de CaliMetro Cali S.A., por los daños derivados en la cancelación de la tarjeta de operación del vehículo identificado con la matrícula VDB-743 por desintegración física, en virtud de la expedición de la Resolución N° 27402 de 5 de agosto de 2009, aclarando que no está atacando la legalidad del acto administrativo, por el contrario, enfatizó que en razón a la legalidad del mismo se ocasionaron perjuicios materiales y morales. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Era la idónea Llama la atención que los perjuicios solicitados por los daños ocasionados, son generados por acto administrativo, es decir, la Resolución N° 27402 del 5 de agosto de 2009, entendiendo con ello que se ha debido controvertir la legalidad del mismo, mediante el cual se canceló la matrícula por desintegración física total del vehículo de placas VBD743 a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que al revisar el contenido del artículo 85 de la norma en cita, es claro, que ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concreto, como el proferido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, en caso sub lite, dicha acción resultaba ser idónea.

ACTO ADMINISTRATIVO-Son sujetos de control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Los actos administrativos, al igual que los demás de su género, una vez agotada la vía gubernativa son sujetos de control jurisdiccional, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, una vez haya precluido la oportunidad de iniciar la acción de esta naturaleza por el fenómeno de la caducidad, no es procedente que se pretenda a través de una acción equivocada, ocultando la realidad procesal que se reconozcan indemnizaciones; por ello considera esta Delegada temerario el recurso de alzada de forma que en virtud del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, hay lugar para imponer condena en costas contra el recurrente. DAÑO ANTIJURÍDICO-No fueron las entidades demandadas las que ordenaron la desintegración física del vehículo En gracia de discusión se determinará que la acción de reparación directa fuera la procedente, esta Delegada concluiría de acuerdo al acervo probatorio, que el daño alegado por la parte actora no constituye un daño antijurídico, por cuanto debía ser soportado por el actor, teniendo en cuenta que no fueron las entidades demandadas las que ordenaron la desintegración física del vehículo de placas VBD-743 de su propiedad, sino que la misma se debió a la decisión solicitada por el mencionado accionante. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01 DAÑO ESPECIAL-Características Es de advertir, que para que se configuren los requisitos de la responsabilidad por daño especial, existen unas características, tales como que el perjuicio sufrido debe ser de carácter excepcional y anormal, lo cual quiere decir: “En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de la actuación con que cuenta la administración.”, por tanto debe entenderse que la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado. DAÑO ESPECIAL-No se configuró Del material probatorio, en el caso objeto de estudio, no se evidenció la carga anormal y desequilibrada a la que debió someterse el señor, por la implementación del Sistema del Transporte Masivo MIO, pues según sus argumentos fue presionado para chatarrizar el vehículo de propiedad y salir de su actividad económica lícita de la prestación del servicio público colectivo de Calí. Supuesto factico que no fue demostrado dentro del proceso, por consiguiente si bien uno de los requisitos para la configuración del daño especial, es la actuación legítima del Estado, como en el caso, lo cierto es que no se encuentran demostrados los demás requisitos, como tampoco las características ya mencionadas en párrafo anterior. TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL-No es aplicable

Esta Delegada se encuentra de conformidad con lo expuesto por el a quo, al no declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, toda vez que la actuación de la administración no es la causa determinante del daño sufrido por el particular y en consecuencia resulta improcedente dar aplicación a la teoría del daño especial. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN-De reparación directa Es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se configuró la excepción de improcedencia de la acción de reparación directa y por consiguiente la no aplicabilidad de la teoría del daño especial, por tales motivos ésta Delegada proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del caso objeto de estudio, por los argumentos expuestos.

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01 INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado DAÑO ESPECIAL-Características según jurisprudencia del Consejo de Estado

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CONCEPTO No. 055 /2015

Bogotá, D.C., 15 de abril de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201000319 01 (52775)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Jorge Eliecer Daza Rodriguez y otros.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Transporte-Metrocali S.A.-

Municipio de Santiago de Cali.

Sentido del concepto: solicitud para CONFIRMAR el fallo recurrido/ La acción procedente era la de nulidad y restablecimiento el derecho, teniendo en cuenta que el origen del daño se derivó de un acto administrativo / Los actos de la administración son objeto de control judicial / No se configuraron los supuestos jurídicos de la teoría del daño especial, como fundamento de imputación por vía de la reparación directa.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

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1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Jorge Eliecer Daza Rodríguez y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra la NaciónMinisterio de Transporte-Metro Cali S.A.-Municipio Santiago de Cali, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados en razón a la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo, circunstancias que los desplazó de su actividad económica por la expedición de la Resolución N° 27402 de 5 de agosto de 2009, expedida por la Secretaria de Tránsito y Transporte del municipio Santiago de Cali, por medio del cual se ordenó la cancelación de la tarjeta de operación del vehículo identificado con la matrícula VDB-743 por desintegración física. 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), resolvió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Transporte y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, en razón a que el acto administrativo señalado como causal del daño, fue expedido por la manifestación de voluntad del administrado de acogerse a las

medidas dispuestas por la entrada en vigencia del sistema masivo de transporte en el municipio de Santiago de Cali y no por la decisión unilateral del ente territorial de excluir de circulación al vehículo del señor Jorge Eliecer Daza Rodríguez, por consiguiente no es posible endilgar responsabilidad a la entidad

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01 accionada, toda vez que la actuación de la administración no es la causa determinante del daño sufrido por el particular y en consecuencia resulta improcedente dar aplicación a la teoría del daño especial. Explicó que conforme a lo establecido por el Consejo de Estado, la vía judicial procedente para conseguir la reparación de los daños ocasionados en razón de un acto administrativo que se considera irregular corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la reparación directa 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, argumentando que según las pruebas testimoniales está probado que la implementación y puesta en funcionamiento del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM, ocasionó al interesado un desequilibrio en las cargas públicas, en razón a que los demandados para dar cumplimiento a la reducción de la oferta del servicio tradicional, desplegaron una

serie de hechos, operaciones administrativas, los cuales conllevaron a que el demandante fuera presionado al punto de chatarrizar y abandonar su actividad económica licita de la prestación del servicio público colectivo de Cali. Por consiguiente solicita acceder a la totalidad de las pretensiones

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

2.1.1. Problemas planteados por la parte actora:

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01  ¿De acuerdo al acervo probatorio, se demostró la carga anormal y desequilibrada que debió someterse el señor Jorge Eliecer Daza, por los demandantes Metro Cali S.A. y el municipio Santiago de Cali, en razón a la implementación del Sistema del Transporte Masivo MIO, toda vez que fue presionado para chatarrizar el vehículo de propiedad y salir de su actividad económica licita de la prestación del servicio público colectivo de Cali?  ¿Se acreditaron los supuestos jurídicos para la aplicación del título de imputación jurídica “daño especial”?  ¿Las entidades demandas deben indemnizar a la parte actora, por el hecho de haber sido desplazados de su actividad económica al chatarrizar su vehículo identificado con la matrícula VDB-743, con el

objetivo de la implementación del Sistema del Transporte Masivo MIO? 2.1.2. Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿En el caso bajo estudio, la acción procedente es la de reparación directa, teniendo en cuenta que se están debatiendo perjuicios en razón a lo ordenado dentro de la Resolución N° 27402 de 5 de agosto de 2009, expedida por la Secretaria de Tránsito y Transporte del municipio de Santiago de Cali, con ocasión de la implementación del Sistema Integrado de Transporte Masivo?  ¿Se presentó indebida escogencia de la acción en el caso concreto?

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01  ¿En el evento de ser procedente la acción de reparación directa, se configuró en el caso concreto la responsabilidad del Municipio Santiago de Cali - Metro Cali S.A., por los daños derivados en la cancelación de la tarjeta de operación del vehículo identificado con la matrícula VDB-743 por desintegración física, en virtud de la expedición de la Resolución N° 27402 de 5 de agosto de 2009, proferida por la Secretaria de Tránsito y Transporte del municipio Santiago de Cali? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que

integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización.

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01 2.2.2. Indebida escogencia de la acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Es deber de la parte que incoa una demanda, hacerlo en ejercicio de la acción que corresponde a los hechos y pretensiones. Frente al tema de la escogencia de la

acción, el Consejo de Estado ha puntualizado: “…que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).1 2.3. Las pruebas obrantes. Se adjuntaron los siguientes documentos:  Copia de la Resolución N° 27402 de fecha 5 de agosto de 2009, expedido por la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de la alcaldía de Cali, por medio del cual se ordenó “Autorizar la cancelación de la matrícula por desintegración física total del vehículo de placas VBD743 a nombre de DAZA RODRIQUEZ JORGE ELIECER, identificado con c.c. 14.965.609, quien solicitó dicha cancelación ante este organismo de transito” (Folio 19 del cuaderno 1) 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de Agosto de 2005. Radicado interno 29552, Consejera Ponente.

Dra. María Elena Giraldo.

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia y de las cuales se citaran a continuación en caso concreto. 2.4. Caso concreto  Pretende la parte actora se declare la responsabilidad del Municipio Santiago de Cali - Metro Cali S.A., por los daños derivados en la cancelación de la tarjeta de operación del vehículo identificado con la matrícula VDB-743 por desintegración física, en virtud de la expedición de la Resolución N° 27402 de 5 de agosto de 2009, aclarando que no está atacando la legalidad del acto administrativo, por el contrario, enfatizó que en razón a la legalidad del mismo se ocasionaron perjuicios materiales y morales. Llama la atención que los perjuicios solicitados por los daños ocasionados, son generados por acto administrativo, es decir, la Resolución N° 27402 del 5 de agosto de 2009, entendiendo con ello que se ha debido controvertir la legalidad del mismo, mediante el cual se canceló la matrícula por desintegración física total del vehículo de placas VBD743 a nombre de Jorge Eliecer Daza Rodríguez, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que al revisar el contenido del artículo 85

de la norma en cita, es claro, que ante la existencia de un acto administrativo de carácter particular y concreto, como el proferido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, en caso sub lite, dicha acción resultaba ser idónea.

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01  De acuerdo con lo anterior, esta Delegada reitera lo manifestado en los conceptos N° 224 del 7 de noviembre de 2014 y N° 229 del 11 de noviembre de 2014, por medio del cual bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos perseguidos por los accionantes, se precisó que: “…no es posible cuestionar por vía de acción de reparación directa, la legalidad de la decisión adoptada por la Secretaría de Transporte y Tránsito de Cali, materializada a través de las resoluciones mencionadas, máxime cuando el Código Contencioso Administrativo en su artículo 86 es claro en indicar que este tipo de acción se ejerce cuando una persona pretende la reparación de un daño, que tenga como fuente la ocurrencia de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles con ocasión de trabajos públicos o por cualquier causa.”.  Los actos administrativos, al igual que los demás de su género, una vez

agotada la vía gubernativa son sujetos de control jurisdiccional, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, una vez haya precluido la oportunidad de iniciar la acción de esta naturaleza por el fenómeno de la caducidad, no es procedente que se pretenda a través de una acción equivocada, ocultando la realidad procesal que se reconozcan indemnizaciones; por ello considera esta Delegada temerario el recurso de alzada de forma que en virtud del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, hay lugar para imponer condena en costas contra el recurrente.  Ahora bien, si en gracia de discusión se determinará que la acción de reparación directa fuera la procedente, esta Delegada concluiría de acuerdo al acervo probatorio, que el daño alegado por la parte actora no constituye un daño antijurídico, por cuanto debía ser soportado por el señor Jorge Eliecer Daza Rodríguez, teniendo en cuenta que no fueron las entidades

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01 demandadas las que ordenaron la desintegración física del vehículo de placas VBD-743 de su propiedad, sino que la misma se debió a la decisión

solicitada por el mencionado accionante. Es de advertir, que para que se configuren los requisitos de la responsabilidad por daño especial, existen unas características, tales como que el perjuicio sufrido debe ser de carácter excepcional y anormal, lo cual quiere decir: “En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de la actuación con que cuenta la administración.”2, por tanto debe entenderse que la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado. Del material probatorio, en el caso objeto de estudio, no se evidenció la carga anormal y desequilibrada a la que debió someterse el señor Jorge Eliecer Daza, por la implementación del del Sistema del Transporte Masivo MIO, pues según sus argumentos fue presionado para chatarrizar el vehículo de propiedad y salir de su actividad económica lícita de la prestación del servicio público colectivo de Calí. Supuesto factico que no fue demostrado dentro del proceso, por consiguiente si bien uno de los requisitos para la configuración del daño especial, es la actuación legítima del Estado, como en el caso, lo cierto es que no se encuentran demostrados los demás requisitos, como tampoco las características ya mencionadas en párrafo anterior. 2 CE, Sentencia del 18 de marzo de 2010. Rad. 05001232400019940260601 (15591). C.P. Enrique Gil Botero.

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Expediente No.52775 760012331000201000319 01  Así las cosas, esta Delegada se encuentra de conformidad con lo expuesto por el a quo, al no declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, toda vez que la actuación de la administración no es la causa determinante del daño sufrido por el particular y en consecuencia resulta improcedente dar aplicación a la teoría del daño especial.  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se configuró la excepción de improcedencia de la acción de reparación directa y por consiguiente la no aplicabilidad de la teoría del daño especial, por tales motivos ésta Delegada proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del caso objeto de estudio, por los argumentos expuestos.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, debe ser CONFIRMADA, de acuerdo a los argumentos expuestos en el

caso concreto Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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