PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS - Permiten flexibilizar horarios laborales o suspensión

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-De autos expedidos por Ministerio de Comercio, a fin de ordenar prórroga de suspensión de términos procesales GOBIERNO NACIONAL-Expidió acto administrativo para combatir emergencia sanitaria generada por pandemia del Coronavirus COVID 19 CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal. ESTADO DE EXCEPCION-Regulación y facultades asignadas al gobierno nacional ACTOS ADMINISTRATIVOS-Permiten flexibilizar horarios laborales o suspensión de términos como medidas ante necesidad de mitigar propagación de virus Covid 19 Las Resoluciones objeto de estudio tomaron la medida de suspender términos procesales de las actuaciones que en la actualidad adelantan en el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Secretaría General; es necesario analizar este tipo de medidas frente a la luz del Decreto 417 de 2020, donde se expone la necesidad de mitigar la propagación del virus Covid 19, tanto a la ciudadanía en general como a los servidores públicos, razón por la cual permite flexibilizar los horarios laborales o incluso la suspensión de términos de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales ACTOS ADMINISTRATIVOS-Determinan medidas justificadas en razones de fuerza mayor que obedecen a principios de necesidad y proporcionalidad ….Es claro que las medidas establecidas en las Resoluciones objeto de estudio, están justificadas en razones objetivas de fuerza mayor, como las provenientes de la Emergencia Sanitaria Declarada mediante la Resolución 385 de 2020, el Decreto 457 de 2020 y el Decreto 417 de 2020. Con este criterio es necesario indicar que dichas medidas no provienen del capricho de la administración, por el

contrario acogen el principio de necesidad y proporcionalidad establecidas en el artículo 11 y 13 de la ley 137 de 1994; como también lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia SU-498 de 2016 CUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS-Frente a este aspecto según sentencia de la Corte Constitucional NORMAS-Sobre distanciamiento y aislamiento social según pronunciamiento de Sala Civil de Corte Suprema de Justicia RESOLUCIONES-Medidas adoptadas en estas por Ministerio de Comercio guardan armonía con regulación vigente y son proporcionales a situación del país por pandemia COVID 19

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

098

CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-283208

Bogotá, D.C. 19 de junio de 2020. Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas Consejero ponente Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001-03-15-000-2020-01205-00

Asunto: Control inmediato de legalidad de los autos del 30 de marzo y 6 de abril de 2020, expedido por el Ministerio de comercio, Industria y Turismo Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11).

En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El día 17 de marzo de 2020, el Secretario General del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió “AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA SUSPENDER TÉRMINOS

PROCESALES”.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º, 2

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020. Con fecha del 30 de marzo de 2020, el Secretario General del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, emitió “AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA PRORROGAR LA SUSPENSIÓN DE LOS TERMINOS PROCESALES” El día 06 de abril de 2020, el Secretario General del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, emitió “AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA PRORROGAR LA SUSPENSIÓN DE LOS TERMINOS PROCESALES” Mediante providencia del 21 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, avoca conocimiento para el control inmediato de legalidad del auto del 30 de marzo de 2020. Este Ministerio Público, interpuso recurso de reposición el día 24 de abril de 2020, contra la providencia del 21 de abril de 2020 mediante la cual avocó conocimiento del auto del 30 de marzo de 2020 Mediante auto del 7 de mayo de 2020, el Magistrado Ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas decide no reponer el auto del 21 de abril de 2020. El 28 de mayo de 2020, el Magistrado Ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

ordena acumular los expedientes 11001-03-15-000-2020-01205-00 (auto del 30 de marzo de 2020) y 11001-03-15-000-2020-01697-00 (auto del 6 de abril de 2020) II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de los autos del 30 de marzo y 6 de abril de 2020 “Por medio de la cual se ordena prorrogar la suspensión de términos procesales” Con el fin de establecer si las decisiones allí tomadas son proporcionales y guardan conexidad en sede administrativa al estado de emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Legislativo 417 de 2020. Control de legalidad. De acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 20 de la ley 137 de 1994, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción, y que menciona: “ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, 3

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2º consagró : “Artículo 2°. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos ante riores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción1. La Resoluciones objeto de estudio tomaron la medida de suspender términos procesales de las actuaciones que en la actualidad adelantan en el Grupo de Control Interno

Disciplinario de la Secretaría General; es necesario analizar este tipo de medidas frente a la luz del Decreto 417 de 2020, donde se expone la necesidad de mitigar la propagación del virus Covid 19, tanto a la ciudadanía en general como a los servidores públicos, razón por la cual permite flexibilizar los horarios laborales o incluso la suspensión de términos de las actuaciones administrativas y jurisdiccionales; establece el Decreto 417 de 2020: “Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 Y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.” (Subrayado por fuera del texto original) Dicha medida está claramente establecida conforme al aislamiento obligatorio expedido mediante el decreto 457 de 2020, con el fin de a garantizar al interior de la entidad dicho 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”. 4

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E2020-283208 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co aislamiento, para proteger la salud pública de los ciudadanos y en especial de los funcionarios y contratistas que laboran al interior de la entidad. “Artículo 1. Aislamiento. Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. Para efectos de lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limita totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 3 del presente Decreto.” Una vez verificada la norma, se encuentra que ya tenían un precedente en otras normas, entre ellas, y para el caso en concreto, la directiva presidencial 02 de 2020, dirigida a los organismos y entidades pertenecientes a la rama ejecutiva, y que tiene su sustento en la emergencia sanitaria declarada en la Resolución 385 de 2020. “Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se recupere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 “Por media de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus” por el

Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las y actividades que desarrollan, con el fin adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde casa. Para ello, se podrán acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones (...)” Frente a la suspensión de términos igualmente es necesario mencionar que por remisión del artículo 306 del CPACA, el artículo 118 del Código General del Proceso establece: ARTÍCULO 118. CÓMPUTO DE TÉRMINOS. (…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado. (Subrayado fuera del texto original) Es claro que las medidas establecidas en las Resoluciones objeto de estudio, están justificadas en razones objetivas de fuerza mayor, como las provenientes de la Emergencia Sanitaria Declarada mediante la Resolución 385 de 2020, el Decreto 457 de 2020 y el Decreto 417 de 20202. Con este criterio es necesario indicar que dichas medidas 2 Decreto 417 de 2020 “Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 Y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los

atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.” 5

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E2020-283208 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co no provienen del capricho de la administración, por el contrario acogen el principio de necesidad y proporcionalidad establecidas en el artículo 11 y 13 de la ley 137 de 1994; como también lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia SU-498 de 2016, donde señaló: Las previsiones sobre la contabilización de los términos en los casos en los que se interrumpe el servicio atienden a la razonabilidad de las cargas procesales, pues si “(…) un acto procesal que ha de realizar una de las partes en un despacho judicial determinado no puede llevarse a cabo por el cierre del despacho dentro del término señalado por la ley o por el juez, resultaría absurdo sancionar al interesado con las consecuencias negativas que ello conlleve, cuando el despacho judicial no ha estado abierto al público. (…) la Sala advierte que en los casos de interrupción del servicio de administración de justicia y frente al cumplimiento de los términos, esta Corporación ha considerado que: (i) la administración de justicia es un servicio público esencial regido por el principio de continuidad; (…) (iii)

ante la configuración de circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que impidan el cumplimiento de cargas procesales no se pueden derivar consecuencias negativas para las partes; (…) En reciente pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, reprochó el comportamiento de una entidad nacional, al intentar obligar a una persona a irse a notificar cuando su movilidad se encontraba claramente restringida en razón al virus COVID 19, y las normas concernientes al distanciamiento y aislamiento social; indicó la Alta Corte: “(…) Bajo ese entendido, la actuación descrita evidencia la vulneración alegada, por cuanto la entidad convocada cercenó el derecho de defensa de los acreedores involucrados, particularmente el del aquí accionante, al conminarlos a acudir directamente a sus instalaciones para conocer el contenido del proyecto de calificación y graduación de créditos, presentado por el promotor en el decurso concursal reprochado. Nótese, en el traslado de 3 de abril de 2020, el ente accionado advirtió a los interesados “(…) que el mencionado memorial quedaba a su disposición en el Grupo de Apoyo Judicial (Primer Piso) de esta Superintendencia de Sociedades (…)”, a sabiendas de que, para aquel entonces, los ciudadanos tenían restringida su movilidad con ocasión del aislamiento obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional, ante la emergencia sanitaria causada por el COVID -19. Esa circunstancia impidió al aquí gestor ejercer su derecho de contradicción frente al aludido proyecto de calificación y graduación de créditos, formulando las objeciones que como acreedor estimara pertinentes para la defensa de

sus intereses (…) ” (Subrayados por fuera del texto original) La anterior medida, guarda armonía con la regulación vigente, como también, tiene coherencia frente a la situación actual del país, en cuanto a que la suspensión de términos 6

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1. Las medidas tomadas guardan coherencia con el ordenamiento vigente, respetan los derechos fundamentales en especial el del debido proceso, y siguen los principios constitucionales, entre ellos, la primacía del interés general.

2. La medida es necesaria pues pretende limitar las posibilidades de propagación del virus COVID - 19, siguiendo los Decretos 417 y 457 de 2020 que ordenaron el

distanciamiento social, y como consecuencia de los mismos, se deben tomar medidas de protección tanto a la ciudadanía como para servidores públicos.

3. La medida es útil, conforme a los criterios dados por la Organización Mundial de la Salud, el distanciamiento social y confinamiento evitan la rápida propagación del virus COVID 19, en el caso concreto los autos expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo pretenden seguir dichos criterios y suspender los términos de las actuaciones ante la imposibilidad de continuar de manera normal con el procedimiento sin violar principios y derechos constitucionales.

4. Se resalta que en muchas de estas ocasiones en la cuales se suspenden términos es en razón a situaciones prácticas, ya que los servidores públicos para dar continuidad a los procesos necesitan acceder a expedientes físicos que solo se encuentran dentro de las entidades, y al no poder ir hasta la entidad por el aislamiento nacional decretado mediante decreto 457 de 2020, no podrán acceder a la información para darle continuidad a estos procesos Estas medidas adoptadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cumplen con los principios contemplados en los artículos 9,10, 11, 12, 13 y 14 de ley 137 de 1994, al buscar contener la propagación del virus COVID – 19, respetando el ordenamiento vigente.

III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente al despacho declarar la legalidad de los autos del 30 de marzo y 6 de abril de 2020 “Por medio de la cual se ordena prorrogar la suspensión de términos procesales” Del Honorable Consejero, cordialmente,

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DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV

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