PGN - ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - El comité técnico que debía analizar el caso no lo hizo y t

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ISAGEN activos productivos de Renta ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-El comité técnico que debía analizar el caso no lo hizo y tal omisión constituye causal de nulidad Argumenta el apoderado de ISAGEN que la reunión del Comité Técnico no se llevó a cabo, pues en el registro de asistentes no aparece la firma del Dr. Juan Carlos Guerrero como miembro y revisor del expediente. Sobre este aspecto, el Ministerio Público considera que lo importante es que el Comité se hubiese reunido y analizado el caso, situación que a simple vista se ve que se cumplió, en razón a que el Acta 07 de 2014, citada por la parte recurrente así lo corrobora. Por lo tanto esta cargo no está llamado a prosperar ACTIVO FIJO REAL PRODUCTIVO-Definición/CONSEJO DE ESTADO-Habla sobre el beneficio de la deducción en dos modalidades/CONSEJO DE ESTADO-Se pronuncia sobre la finalidad de la deducción Por su parte, el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, definió el activo fijo real productivo, así: … De lo anterior podemos concluir, que la inversión que permite la deducción en la declaración de renta, autorizada en el artículo 158-3 citado debe consistir en la adquisición de activos fijos reales productivos, esto es bienes tangibles, y que los activos fijos adquiridos formen parte del patrimonio de la empresa, participar en forma directa y permanente de la actividad productora de renta y permitir su depreciación o amortización. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha resaltado el beneficio de la deducción en dos

modalidades: (i) por la adquisición de activos fijos reales productivos y (ii) por las inversiones hechas en activos fijos que ya posee la empresa, pues en ambos casos se cumple con el requisito de hacer la inversión en bienes tangibles, con el propósito de incorporar el activo a la producción de renta de la empresa o que siga generándola. También ha destacado la Corporación, que la finalidad de la deducción es la de reactivar la economía mediante el incentivo a los empresarios que decidan hacer inversiones que permitan el aumento de la generación de renta, y que ese beneficio tributario se aplica solamente a aquellas inversiones en activos fijos reales productivos que guarden una relación directa con la actividad productora de renta, es decir, que el activo respectivo genere de manera directa ingresos para la empresa, lo cual excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo. ACTIVO FIJO REAL PRODUCTIVO-Las dos obras desarrolladas por ISAGEN no lo configuran Por el contrario las dos servidumbres que construyó fueron dos obras que existían y las cuales se comprometió a sustituir con terceros para desarrollar el proyecto. Adicionalmente, encontramos que el poliducto es de Ecopetrol y le genera renta a dicha empresa y la carretera es un bien de uso público que no le genera renta a ISAGEN. Teniendo en cuenta, que las dos obras desarrolladas por la actora no son un activo fijo real productivo de ISAGEN y que las mismas no van a aumentar la productividad de la sociedad demandante directamente, consideramos que este cargo tampoco debe prosperar.

SANCIÓN POR INEXACTITUD-ES aplicable al caso en comento Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Para esta Agencia del Ministerio Público, la sanción por inexactitud es perfectamente aplicable al caso en comento al haberse incluido deducciones que flagrantemente no eran procedentes, y que consecuencialmente determinó un menor impuesto a cargo de la actora. Sobre este aspecto, consideramos que no es viable señalar que se trató de un error de apreciación o de criterio, pues la sociedad demandante conocía que tales inversiones sustitutivas no iban a mejorar su productividad directamente, pues no eran de su propiedad. Por lo anterior, consideramos que en tal sentido se debe revocar la sentencia apelada e imponer la sanción por inexactitud al contribuyente como inicialmente lo propuso la DIAN Concepto 164 2017655037 Bogotá, D.C., Julio 6 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCIA Radicado: 050012333000201401651 01 (Interno 22921)

Actor: ISAGEN S.A. ESP

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, emitida por el

Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. Hechos Mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado de la empresa ISAGEN S.A. E.S.P., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 112412013000055 del 10 de abril de 2013, expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, por medio de la cual se modificó la declaración de impuestos de renta y complementarios correspondiente al año 2009, que presentó la actora y donde se registró una deducción por inversión en activos fijos reales productivos por valor de 89.743.118.oo. 1.2. Nula la Resolución 900135 de 8 de mayo de 2014, proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 1.3. A título de restablecimiento del derecho se decrete que la liquidación privada del impuesto de renta 2009, se encuentra en firme y es inmodificable. 1.4. Que en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas a la parte demandada.

2. De la Demanda.

La sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. al presentar la demanda, señalo lo siguiente:

2.1. La contribuyente y demandante presentó la Declaración de Renta y complementarios correspondiente al año gravable 2009, de forma electrónica el día 9 de abril de 2010. 2.2. La Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, le notificó al actor, el 13 de julio de 2012, el Requerimiento Especial 112382012000074, rechazando las deducciones que por inversión en activos fijos reales productivos indicó en su la declaración de renta año 2009, al considerar que las erogaciones en las que incurrió la empresa dentro del proyecto “HidroSogamoso”, constituyen un mayor valor del terreno y por tal motivo no permiten su deducción por activos productivos, como quiera que los terrenos no son depreciables. 2.3. La sociedad respondió el Requerimiento Especial formulado oponiéndose a las pretensiones de la DIAN y brindando explicaciones correspondientes. 2.4. La DIAN de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Corrección 112412013000055 del 10 de abril de 2013, reiterando la posición adoptada en el Requerimiento Especial de Julio 13 de 2012. 2.5. Contra la decisión adoptada por la DIAN de Medellín se interpuso por la demandante, el recurso de reconsideración en el cual se reintentaron los argumentos de la Actora. 2.6. Así mismo, llamó la atención de la DIAN, en el sentido que para él, la sanción por inexactitud no era viable, toda vez, que obedecía a una diferencia de criterios. 2.7. Mediante Resolución 900135 del 8 de mayo de 2014, la Subdirectora de

Gestión de Recursos jurídicos de la DIAN, confirmó la decisión adoptada mediante la Liquidación Oficial de Corrección 112412013000055 del 10 de abril de 2013, 2.8. Dentro de las normas violadas se citaron las siguientes: 2.8.1. Constitucionales: artículo 29 de la Constitución Política 2.8.2. Legales: artículos 64 y 135 del decreto 2649 de 1993, 2, y 3 del Decreto 1766 de 2006, 264 de la Ley 223 de 1995, 4 de la ley 1314 de 2009 y 137 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 69, 131, 158-3, y 267 del E.T. y la Resolución DIAN 090 de 2012. 2.9. El Concepto de violación se puede sintetizar, así: 2.9.1. El proceso administrativo se encuentra viciado de nulidad por cuanto en él se presentó violación al debido proceso, desconocimiento del principio que la sustancia prima sobre la forma, por cuanto el Comité Técnico al parecer no fue consultado y donde el demandante había solicitado su intervención, según lo preceptuado en el artículo 560 del E.T. 2.9.2. El fallo debió ser revisado por el Comité de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN y según el demandante no se hizo. 2.9.3. ISAGEN S.A. contabilizó las erogaciones incurridas en dichas obras como mayor valor de la construcción en curso y consecuentemente solicitó la deducción especial por inversión en activos reales productivos, incluyéndolo sobre la base de costos de las

obras sustitutivas. 2.9.4. Falsa motivación porque la DIAN afirma que de conformidad con el artículo 158-3 del E.T., cuando se hacen inversiones en terrenos no resulta procedente la deducción pues estos bienes no son susceptibles de depreciación o amortización. Además sostiene, que ISAGEN al realizar las obras debió realizarlas por efecto de la anegación del embalse y que no son obras incorporadas a su patrimonio. 2.9.5. La DIAN se fundamenta en definición de activos fijos reales establecida en el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, pero desconoce por completo que los activos productivos fabricados o construidos por el contribuyente, están regulados en el artículo 3 ibídem. Advierte que no se trata de determinar si las obras se incorporaron al patrimonio de ISAGEN ni evaluar separadamente si dichas obras constituyen o no un activo real productivo. De lo que se trata es de determinar si el valor en que se incurrió para la construcción de obras sustitutivas conforma el costo del activo que se construyó

3. De la Contestación de la Demanda La DIAN mediante apoderado legalmente constituido dio respuesta a la

demanda y señaló: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Que se oponía a las pretensiones de la demanda, reiterando que las erogaciones por obras sustitutas originadas en servidumbres administrativas para uso público, así como las que tienen que ver con reubicación de bienes son en esencia afectaciones o gravámenes inherentes al terreno al que

acceden y en dichas condiciones no son depreciables ni amortizables y por lo tanto no son susceptibles de ser tomadas como inversión en activos fijos reales productivos para efectos del beneficio establecido en el artículo 158-3 del E.T.

4. La Sentencia de Primera Instancia La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Antioquia mediante Sentencia del 21 de noviembre de 2016, declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 112412013000055 del 10 de abril de 2014, proferida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín y la Resolución 900.135 de mayo 8 de 2014 emitida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN.

Como consecuencia del fallo, la Corporación ordenó excluir de la Liquidación Oficial de Revisión, la sanción de inexactitud impuesta a la actora por la entidad demandada. Dentro de las consideraciones que tuvo en cuenta la Corporación para emitir la sentencia, encontramos: 4.1. Es claro que ISAGEN S.A. E.S.P. contaba con el derecho para solicitar la revisión del expediente por parte del Comité Técnico de la DIAN y que revisada el Acta 07 de 2014, no se encontró ninguna irregularidad que amerite la nulidad de las Liquidación Oficial proferida contra la actora 4.2. Frente a si las obras sustitutivas -traslado del poliducto de Ecopetrol y la construcción de parte de la vía Bucaramanga -Barrancabermeja – manifiesta que se realizaron para construir la hidroeléctrica sin

embargo, no cumplen con las calidades para ser consideradas activos fijos reales productivos y por ende tampoco tienen derecho a los descuentos establecidos en el artículo 158-3 del E. T., indicando: … “Es claro, entonces que no todos los bienes que adquiera el contribuyente se les aplica la deducción especial por inversión, pues, excluyó del beneficio aquellos activos que no son fijos o no son reales o no son productivos tal como lo expresó el Consejo de Estado en la jurisprudencia que se citó en la parte considerativa.”… 4.3. Igualmente, el Tribunal señaló que: ... “En cuanto a las obras sustitutivas, habrá q decir que se trata de unos bienes que se adquieren para reemplazar un gravamen que tiene el predio que se compró para hacer la hidroeléctrica, por lo tanto no son parte como tal del proyecto Hidroeléctrica Sogamoso”. Como se trata de dos servidumbres, entiende la Sala que estamos frente a derechos reales de terceros, por lo tanto tampoco se podría afirmar que se encuentran en cabeza de ISAGEN y, por esta misma razón, ISAGEN no generará producción alguna con la construcción de dichas obras”… 4.4. Con relación a la sanción de inexactitud considera que encaja en el parágrafo 6 del artículo 647 del E.T., pues obedece a diferencias de criterio.

5. Del recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo del Antioquia Tanto la DIAN como ISAGEN S. A.E.S P. consideraron vulnerados sus derechos y apelaron la sentencia emitida por el Tribunal administrativo de Antioquia, e indicaron:

5.1. Por ISAGEN: La actora señaló: 5.1.1. Nulidad por indebida aplicación del artículo 560 del E.T. 5.1.2. Nulidad por Desconocimiento de la Resolución DIAN 90 de 2012. 5.1.3. Desconocimiento del inciso 3 del artículo 3 del Decreto 1766 de 2004 5.2. La DIAN sostiene, que: 5.2.1. Frente a la sanción de inexactitud que esta era procedente CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: Con relación a la afirmación del Actor que el Comité Técnico que debía analizar el caso no lo hizo y tal omisión constituye una causal de nulidad de los actos administrativos demandados. Argumenta el apoderado de ISAGEN que la reunión del Comité Técnico no se llevó a cabo, pues en el registro de asistentes no aparece la firma del Dr. Juan Carlos Guerrero como miembro y revisor del expediente. Sobre este aspecto, el Ministerio Público considera que lo importante es que el Comité se hubiese reunido y analizado el caso, situación que a simple vista se ve que se cumplió, en razón a que el Acta 07 de 2014, citada por la parte recurrente así lo corrobora. Por lo tanto esta cargo no está llamado a prosperar Frente a la inversión realizada por ISAGEN S. A. ESP en activos fijos reales productivos sustitutivos de unos existentes en los terrenos de la Hidroeléctrica de Sogamoso. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co El artículo 158-3 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, señalo: … “A partir del 10 de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto. Por su parte, el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, definió el activo fijo real productivo, así: … “Para efectos de la deducción, de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos los bienes tangibles que se adquieran para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.”… De lo anterior podemos concluir, que la inversión que permite la deducción en la declaración de renta, autorizada en el artículo 158-3 citado debe consistir en la adquisición de activos fijos reales productivos, esto es bienes tangibles, y que los activos fijos adquiridos formen parte del patrimonio de la empresa, participar en

forma directa y permanente de la actividad productora de renta y permitir su depreciación o amortización. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha resaltado el beneficio de la deducción en dos modalidades: (i) por la adquisición de activos fijos reales productivos y (ii) por las inversiones hechas en activos fijos que ya posee la empresa, pues en ambos casos se cumple con el requisito de hacer la inversión en bienes tangibles, con el propósito de incorporar el activo a la producción de renta de la empresa o que siga generándola. También ha destacado la Corporación, que la finalidad de la deducción es la de reactivar la economía mediante el incentivo a los empresarios que decidan hacer inversiones que permitan el aumento de la generación de renta, y que ese beneficio tributario se aplica solamente a aquellas inversiones en activos fijos reales productivos que guarden una relación directa con la actividad productora de renta, es decir, que el activo respectivo genere de manera directa ingresos para la empresa, lo cual excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo. Para determinar si existe o no esa relación directa con la actividad productiva de renta no basta con analizar, en abstracto, la naturaleza del activo fijo al cual se refiere la inversión, sino que en cada caso se debe vincular la naturaleza del activo con la actividad empresarial que desarrolla el contribuyente.1 Los anteriores argumentos nos llevan a concluir, que le asiste toda la razón al Tribunal Administrativo de Antioquia cuando manifestó en la sentencia apelada que las obras sustitutivas desarrolladas por la actora (la carretera y el poliducto) no son

activos fijos reales productivos de la empresa, pues no son de su propiedad y no van a generar más producción. Por el contrario las dos servidumbres que construyó fueron dos obras que existían y las cuales se comprometió a sustituir con terceros para desarrollar el proyecto. Adicionalmente, encontramos que el poliducto es de Ecopetrol y le genera renta a dicha empresa y la carretera es un bien de uso público que no le genera renta a

ISAGEN.

Teniendo en cuenta, que las dos obras desarrolladas por la actora no son un activo fijo real productivo de ISAGEN y que las mismas no van a aumentar la productividad de la sociedad demandante directamente, consideramos que este cargo tampoco debe prosperar. Frente a la Sanción por inexactitud y no envío de información Para esta Agencia del Ministerio Público, la sanción por inexactitud es perfectamente aplicable al caso en comento al haberse incluido deducciones que flagrantemente no eran procedentes, y que consecuencialmente determinó un menor impuesto a cargo de la actora. Sobre este aspecto, consideramos que no es viable señalar que se trató de un error de apreciación o de criterio, pues la sociedad demandante conocía que tales inversiones sustitutivas no iban a mejorar su productividad directamente, pues no eran de su propiedad. Por lo anterior, consideramos que en tal sentido se debe revocar la sentencia apelada e imponer la sanción por inexactitud al contribuyente como inicialmente lo propuso la DIAN Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, respetuosamente solicita a los señores magistrados de la Sección Cuarta

revocar parcialmente la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el sentido de imponer además la sanción de inexactitud contra él contribuyente ISAGEN S.A. ESP y dejando en firme la Liquidación Oficial de Revisión y la Resolución que la confirmó en sede administrativa de la DIAN De los señores Consejeros, 1 Sentencia del 24 de octubre de 2013, Sección Cuarta, expediente 18375, y del 13 de septiembre de 2012, expediente 18473. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado