PGN - ACTOS DEMANDADOS - No se configura falta de motivación respecto de estos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos por los cuales la DIAN decidió no transar y no terminar proceso por mutuo acuerdo ACTA DE CONCILIACIÓN-Terminación por mutuo acuerdo de proceso administrativo respecto de sanción por devolución improcedente ACTOS ACUSADOS-No se configura falta de motivación respecto de estos No se configura falsa motivación de los actos acusados pues, verificadas las exigencias de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013, se encontró que la aseguradora no cumplió con el requisito del numeral 4° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013, pues contra la Resolución Sanción 112412012000275 del 8 de mayo de 2012 no se presentó recurso en vía gubernativa. REQUERIMIENTO ESPECIAL-Se debe notificar dentro de la vigencia de la póliza, según regulación legal PÓLIZA DE SEGURO-Acto que declaró improcedente devolución determina responsabilidad del garante En cuanto a la vigencia de la póliza, se reitera que la resolución que declaró improcedente la devolución y ordenó el reintegro, es el acto que determina la responsabilidad del garante. El artículo 860 del E.T., modificado por la Ley 1430 de 2010, establece que la DIAN debe notificar el requerimiento especial al contribuyente dentro de la vigencia de la póliza. Entonces, la falta de notificación del requerimiento a la aseguradora no afecta la vigencia de la póliza. Se advierte que el Requerimiento Especial 11282011000039 de 8 de marzo de 2011, fue notificado el 10 de marzo de 2011 y la póliza tenía vigencia hasta el 10 de julio de

2011. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-No obran en el plenario pruebas que acrediten su causación Sobre la condena en costas en contra de LA PREVISORA S.A., no obran en el expediente pruebas que acrediten su causación, por lo que en tal sentido se equivocó el despacho de primera instancia al condenar en costas a la parte vencida, motivo por el cual debe ser revocada la sentencia impugnada. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 24595 2 Concepto 1972019-380244 Bogotá D.C., 2 de julio de 2019 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 05001233300020140152001

Radicado: 24595

Asunto: ACTA DE CONCILIACIÓN – TERMINACIÓN POR

MUTUO ACUERDO Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019,

expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- LA PREVISORA S.A., en su calidad de garante (Póliza 1011153 de 10 de junio de 2009), presentó el 31 de agosto de 2013 la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, respecto del proceso administrativo GO 2009 2011 2519, para acogerse al beneficio consagrado en el artículo 148 de la Ley 1602 de 2012, reglamentada por el Decreto 699 de 2013. 2.- El 25 de septiembre de 2013, el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín, mediante el Acta 204, negó la solicitud de terminación y transacción por mutuo acuerdo del procedimiento administrativo en contra de LA PREVISORA S.A., por considerar que no cumplió con los requisitos del artículo 6° del Decreto 699 de 2013, específicamente con el numeral 4, toda vez que los actos administrativos se encontraban ejecutoriados por cuanto no se interpusieron recursos en vía gubernativa y había caducado el término para interponer la demanda de nulidad. 3.- La aseguradora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Acta 204 mencionada, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las Resoluciones 22 de 16 de diciembre de 2013 y 1680 de 10 de marzo de 2014, respectivamente. 4.- LA PREVISORA S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales la DIAN decidió no transar y, en consecuencia, no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo Expediente 24595 3 GO 2009 2011 2519, por medio del cual se hizo efectiva la póliza de seguros relacionada con la devolución improcedente de IVA: - Acta 204 del 25 de septiembre de 2013, expedida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín; - Resolución 22 del 16 de diciembre de 2013, por la cual el mismo Comité resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acta anterior y - Resolución 1680 del 10 de marzo de 2014, por la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió el recurso de apelación. Como pretensión subsidiaria, solicita la aseguradora que se ordene a la entidad demandada la devolución de la suma de $4.204.012.000, junto con los intereses legales establecidos. Invocó como normas violadas con los actos demandados, los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política; 65 a 73 y 87 del Código Contencioso Administrativo; 147, 148, 149 de la Ley 1607 de 2012; 828 y 860 del Estatuto Tributario y 6° del Decreto 699 de 2013. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 4 de diciembre de

2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la aseguradora demandante, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- En el contenido del Acta 204 del 25 de marzo de 2014 y del certificado del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo, se advierte que el acto a transar era la resolución sanción por devolución improcedente por valor de $4.204.012.000, correspondiente al IVA del período gravable 2009-2 y que la transacción no fue viable por no cumplirse los requisitos previstos en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto Reglamentario 699 de 12 de abril de 2013, para la aplicación del beneficio tributario (condonación de intereses y sanción), dado que el acto administrativo se encontraba en firme. 5.2.- El Consejo de Estado1 ha reiterado que, de acuerdo con los artículos 828, numeral 4 y 860 del Estatuto Tributario, en el caso de las devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación, es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. En consecuencia, la resolución sanción es el acto que debe ser notificado a la compañía de seguros para que pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción. 5.3.- No se configura falsa motivación de los actos acusados pues, verificadas las exigencias de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013, se encontró que la aseguradora no cumplió con el requisito del numeral 4° del artículo 6 del Decreto 699

de 2013, pues contra la Resolución Sanción 112412012000275 del 8 de mayo de 2012 no se presentó recurso en vía gubernativa. 1 Expedientes 21147, 20539, 19880,16885, 15264 y 12644, Sección Cuarta. Expediente 24595 4 5.4.- En cuanto a la vigencia de la póliza, se reitera que la resolución que declaró improcedente la devolución y ordenó el reintegro, es el acto que determina la responsabilidad del garante. El artículo 860 del E.T., modificado por la Ley 1430 de 2010, establece que la DIAN debe notificar el requerimiento especial al contribuyente dentro de la vigencia de la póliza. Entonces, la falta de notificación del requerimiento a la aseguradora no afecta la vigencia de la póliza. Se advierte que el Requerimiento Especial 11282011000039 de 8 de marzo de 2011, fue notificado el 10 de marzo de 2011 y la póliza tenía vigencia hasta el 10 de julio de 2011. 5.5.- No se accede a ordenar la devolución de la suma de $4.204.012.000, pues la resolución sanción se encuentra en firme y ejecutoriada frente a la aseguradora, quien es responsable de la obligación garantizada, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. 6.- LA PREVISORA S.A. Compañía de Seguros, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 6.1.- La liquidación oficial de Revisión 900005 de 25 de julio de 2011, no pudo ser

notificada dentro de la vigencia de la póliza (10 de julio de 2011), según dicho de la sentencia impugnada, por tal razón la aseguradora perdió la condición de deudor solidario. 6.2.- No puede aceptarse que se cumpla con el debido proceso y se proteja el derecho a la igualdad a un garante al que no se le notificó el requerimiento especial, ni la liquidación oficial de revisión. 6.3.- No se notificó la resolución sanción, solo se envió la resolución que no dispone la efectividad de la póliza, no indica el número de la póliza y no cita la intención de cobro del seguro, ni contiene un compromiso claro y evidente al garante. El fundamento de la negativa para la terminación por mutuo acuerdo es que los actos se encontraban ejecutoriados para LA PREVISORA S.A., lo cual constituye falsa motivación pues no puede entenderse notificada la resolución sanción a la aseguradora. El Tribunal no analizó los requisitos que debe tener la resolución sanción para que su destinatario se entienda notificado. El acto no era claro ni contenía la sanción que se imputa a la aseguradora. 6.4.- El tribunal debe aplicar la norma citada y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que han insistido en que las aseguradoras no son deudores solidarios y su responsabilidad se limita a las condiciones del contrato de seguro. A la aseguradora no le es aplicable la infracción al artículo 6º del Decreto 699 de 2013, pues no se puede confundir a la aseguradora con el contribuyente. Expediente 24595 5 La relación de la aseguradora con la DIAN únicamente es contractual, derivada de

un contrato de seguros y solo puede ser atacada con la acción de controversias contractuales y no de nulidad y restablecimiento del derecho para que se hable de agotamiento de la vía gubernativa o que haya operado la caducidad para presentar dicha demanda, situación a que hace referencia el numeral 4 del referido artículo 6º. 6.5.- El a quo omitió pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria: devolución del valor pagado por LA PREVISORA. Si el despacho no declara la nulidad de las actuaciones administrativas demandadas que negaron la terminación de mutuo acuerdo (fundamento del pago), mal podría conservar la DIAN el dinero recibido con ocasión de una terminación por mutuo acuerdo que no surtió efectos jurídicos. El Tribunal mantiene la legalidad de los actos demandados que determinaron no aceptar el pago realizado por LA PREVISORA, cuando las opciones son declarar la nulidad de los actos atacados o decretar el reintegro de la suma pagada, por corresponder a un pago no aceptado por la DIAN. 6.6.- Sobre la condena en costas en contra de LA PREVISORA S.A., no obran en el expediente pruebas que acrediten su causación, por lo que en tal sentido se equivocó el despacho de primera instancia al condenar en costas a la parte vencida, motivo por el cual debe ser revocada la sentencia impugnada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta agencia del Ministerio Público hacer su pronunciamiento sobre la legalidad del Acta de Conciliación 204 del 25 de septiembre de 2013 en la que se decidió no transar, ni terminar por mutuo acuerdo el Proceso GO 2009 2011 2519,

respecto de la Sanción por Devolución Improcedente 112412012000275 de 8 de mayo de 2012, así como de de la legalidad de las Resoluciones 22 de 2013 y 1680 de 2014 que confirmaron dicha acta. Precisado lo anterior, procede la Procuraduría Delegada a emitir concepto haciendo referencia a los puntos materia de inconformidad, planteados por LA PREVISORA S.A., en los siguientes términos: 1.- Es importante precisar el contenido del artículo 860 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1430 de 2010, respecto del cual el Tribunal concluyó que el requerimiento especial se notificó dentro de la vigencia de la Póliza 1011153. El artículo 860 del E.T. contempla: Devolución con presentación de garantía. Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, dentro de los veinte (20) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro. La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos (2) años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica el requerimiento especial o el contribuyente corrige la declaración, el garante Expediente 24595 6 será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se

interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún si este se produce con posterioridad a los dos años. […] (Negrillas de la Delegada). Del anterior texto no se desprende que al garante se le deba notificar el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, proferidos a la sociedad METALES Y EXCEDENTES S.A, respecto del IVA correspondiente al segundo bimestre el año gravable 2009. Adicionalmente, está claramente establecido que la Administración debe notificar el requerimiento especial, dentro de la vigencia de la póliza, para que el garante sea solidariamente responsable de las obligaciones garantizadas. En el presente asunto, probado se encuentra que el requerimiento especial se notificó a la sociedad contribuyente el 10 de marzo de 2011 y que la vigencia de la póliza iba hasta el 10 de julio de 2011; es decir, que la notificación se realizó dentro de la oportunidad legal establecida por el artículo 860 del E.T. Por lo anterior, no proceden los cargos relacionados con la falta de notificación a la garante del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión, como tampoco el relacionado con la notificación de la liquidación oficial a la contribuyente por fuera de los términos establecidos en el artículo 860 referido, por cuanto la notificación a la que se refiere dicha norma es a la del requerimiento especial. 2.- Admite la aseguradora que le fue enviada la resolución sanción por correo, sin embargo, considera que no le fue notificado dicho acto por cuanto no se refería a la póliza, ni contenía la intención de cobrar el seguro.

LA PREVISORA S.A., conoció la resolución sanción y si algún reparo tenía sobre dicho acto debió manifestarlo en vía gubernativa. Como no fue recurrido el acto administrativo en la debida oportunidad, ni ante la jurisdicción contencioso administrativa se demandó la nulidad de la resolución sanción, este acto quedó en firme; por tal motivo, no es falsa la motivación de la DIAN para no transar ni dar por terminado por mutuo acuerdo el proceso. Al respecto, se precisa que la sanción solo podía ir dirigida en contra de la empresa contribuyente, como titular de la devolución que resultó improcedente, acorde con el artículo 670 del E.T. De tal modo que no era necesario que en la resolución sancionatoria se mencionara a la citada aseguradora o a la póliza como requisito para notificarla, puesto que por disposición legal, ante la eventualidad de hacer exigible la garantía, el título ejecutivo se conforma con dicha resolución sanción y la póliza que es el acto privado que la vincula como garante (art. 828 numeral 4° E.T.) El hecho de que la actora recibiera una copia de la resolución sanción, conllevó el cumplimiento de la finalidad de la diligencia de notificación, que era enterarla de la Expediente 24595 7 sanción contra su afianzada (contribuyente), para que ejerciera su derecho de defensa en lo pertinente, dada su condición de garante, no de sancionada. Adicionalmente, esta no es la oportunidad legal para atacar la resolución sanción, pues los actos materia de estudio son los que negaron la transacción y la terminación por mutuo acuerdo del proceso en que se hace efectiva la

responsabilidad de la aseguradora. 3.- Observa el Ministerio Público que LA PREVISORA S.A. acudió a la DIAN en calidad de garante y elevó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, en virtud del contenido de los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012, en concordancia con los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 699 de 2013. No obstante, pretende la aseguradora que no se le exija el cumplimiento del requisito contemplado en el numeral 4 del artículo 6ª del Decreto 699 de 2013, según el cual para que proceda la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros, los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la DIAN el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos, entre los que se encuentra en el numeral 4: “Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (Negrillas añadidas).” En este estado es importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado2, dictada en un caso en el que halló procedente la solicitud de terminación de mutuo acuerdo presentada por LA PREVISORA S.A., porque el acto no se encontraba en firme, señalando lo siguiente: […] En consecuencia, como el acto frente al que tiene legitimidad la demandante

corresponde a la sanción por devolución y/o compensación improcedente, y debido a que los actos sancionatorios no se encontraban en firme para la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la petición cumple con el requisito previsto en el numeral 4º del artículo 6º del Decreto Reglamentario 699 del 12 de abril de 2013 para acceder al beneficio tributario de que trata el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 (negrillas fuera del texto). Así las cosas, el mencionado requisito debe cumplirse para que haya lugar a la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo, máxime si se tiene en cuenta que la intención del legislador (Ley 1607 de 2012) era terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria que estuvieren en discusión en vía administrativa o que fueran susceptibles de demanda en vía judicial.3 4.- En cuanto a la pretensión subsidiaria de ordenar a la DIAN la devolución de lo pagado por LA PREVISORA S.A., ésta fue negada por el Tribunal de primera 2 Sección Cuarta, sentencia de 5 de febrero de 2019, C.P Dr. Milton Chaves García, Exp. 22615 3 Sentencia de 5 de febrero de 2019, Expediente 22615 Expediente 24595 8 instancia teniendo en cuenta que la resolución sanción se encuentra en firme y ejecutoriada y que el garante es solidariamente responsable de las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución. El pago acreditado al elevar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo,

corresponde al valor de la devolución improcedente garantizada por la Póliza 1011153, expedida por LA PREVISORA S.A., quien en su calidad de garante de la sociedad METALES Y EXCEDENTES S.A. realizó dicho pago. Por lo tanto, el hecho de que no proceda la terminación por mutuo acuerdo del proceso, no conlleva a que la DIAN esté rechazando pago alguno y menos da lugar a que se ordene la devolución de lo pagado, pues dicho pago deberá aplicarse en su momento a las obligaciones amparadas por la referida póliza. Lo anterior, teniendo en cuenta que el objeto de la póliza consiste en garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario, en relación con la solicitud de devolución del saldo a favor en el IVA del segundo bimestre de 2009. Además, se estableció que el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas incluyendo el monto de la sanción por improcedente de la devolución. 5.- Respecto de la condena en costas, para la Procuraduría Delegada es de recibo el cargo expuesto por la aseguradora apelante, por cuanto el artículo 188 del C.P.A.C.A prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, y en el numeral 8 establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y

en la medida de su comprobación. Por tanto, teniendo en cuenta que en el presente caso no se encuentra probado que las costas se causaron, no hay lugar a su condena. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a revocar el punto SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de diciembre de 2018; en lo demás, mantener la decisión. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚNEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez