PGN - BIENES DE USO PUBLICO - Regulación constitucional

Concepto 214 – 432797 Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2011 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo del Municipio de San Martín sobre impuesto predial declara no probadas las excepciones IMPUESTO PREDIAL-No recae sobre bienes de propiedad de la Nación según regulación legal De lo dispuesto por las leyes 48 de 1887 o código fiscal nacional que estableció dicho tributo, 4ª de 1913, 34 de 1920 que lo regularon a nivel departamental y modificaron su tarifa, de los decretos legislativos 3185 y 4133 de 1951 que lo consolidaron como renta municipal, y de la ley 14 de 1983, aplicables para el periodo cobrado en el presente caso, ninguna dispuso que recayera sobre los bienes de propiedad de la Nación, como tampoco las leyes 44 de 1990 y 601 de 2000 que lo regularon posteriormente. IMPUESTO PREDIAL-Bienes inmuebles sobre los que recae según regulación legal/BIENES DE USO PÚBLICO-Regulación Constitucional Solamente se implantó sobre los bienes inmuebles de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta del orden nacional por el artículo 61 de la ley 55 de 1985, bienes que son distintos de aquellos que pertenecen a la Nación. En efecto, la Constitución Política establece en el artículo 102 que el territorio - cuya conformación prevé en el artículo 101 - con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación. Esta, entendida como el conjunto de los habitantes del país.

BIENES DE LA UNIÓN-Definición según regulación legal El artículo 674 del Código Civil señala que los bienes de la unión son aquellos cuyo dominio pertenece a la república y que si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio. Igualmente prevé que los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales. BIENES FISCALES Y BIENES DE USO PÚBLICO-Diferencia La Corte Constitucional indicó que la distinción entre ‘bienes fiscales’ y ‘bienes de uso público’, ambos pertenecientes al patrimonio del Estado o hacienda pública, hecha por las leyes, no se funda en su distinta naturaleza sino en su destinación y régimen. Precisó que los segundos están al servicio de los habitantes del país, de modo general, de acuerdo con la utilización que correspondía a sus calidades, y que los primeros constituyen los instrumentos materiales para la operación de los servicios estatales o son reservas patrimoniales aplicables en el futuro a los mismos fines o a la satisfacción de otros intereses sociales. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18818 2 BIENES FISCALES-Clasificación Los bienes fiscales pueden clasificarse en fiscales comunes o estrictamente fiscales, y

fiscales adjudicables. Sobre los primeros el Estado tiene un derecho de dominio semejante, equiparable, al que los particulares tienen sobre los suyos, y que los bienes fiscales adjudicables son los baldíos a que se refiere el artículo 675 del C.C., y que esos bienes por pertenecer a la comunidad, merecen un tratamiento especial que los proteja, en bien de toda la sociedad. CONTRIBUCIONES FISCALES-Principio de legalidad tributaria que faculta a los Concejos Municipales Concordante con lo anterior, por mandato del artículo 313 numeral 4° Constitucional, los concejos municipales solamente pueden ejercer la atribución de votar los tributos de conformidad con la Constitución y la ley, en armonía con el cual, el artículo 338 ibídem los autoriza para establecer contribuciones fiscales, expresión entendida en sentido genérico, esto es, tanto para los impuestos, las contribuciones en sí, y los demás ingresos corrientes, aspecto en el cual consiste el principio de legalidad tributaria. En consecuencia, la facultad de los municipios para establecer contribuciones (impuestos, tasas y contribuciones) depende de una ley que los crea, de donde un municipio excede sus facultades si establece un impuesto que no tiene creación legal o se aparta del marco de ésta al adoptarlo o establecer sus elementos, cuando a ello hay lugar. De tal manera que si los municipios no pueden establecer impuestos que no estén consagrados en la ley, tampoco pueden ‘cobrar’ aquellos que por ley no están creados respecto de determinados sujetos pasivos, o sobre bienes que por tener una condición especial prevista por el legislador no pueden ser objeto de gravámenes.

CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Prohibición en conflictos de carácter tributario según regulación legal DEBIDO PROCESO-Consagración constitucional como Derecho fundamental El derecho fundamental al debido proceso administrativo garantizado en el artículo 29 constitucional, consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. DEBIDO PROCESO-Vulneración cuando se desconoce el principio de legalidad tributaria/EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES-Pago efectivo no se aplica cuando carece de causa legal Es evidente la vulneración al debido proceso, por un lado, porque el municipio desconoció el principio de legalidad tributaria al cobrar el impuesto predial sobre bienes inmuebles de propiedad del departamento respecto de los cuales no se estableció legalmente, y de otra parte, en cuanto el departamento efectuó una conciliación que, si bien está autorizada en materia contencioso administrativa, no podía realizarla en conflictos sobre impuestos por estar expresamente prohibida. De tal manera que el pago efectivo, definido como la prestación de lo que se debe, constituido como una forma de extinguir las obligaciones en general por disposición del Expediente 18818 3 artículo 1625 del código civil, no podía tener eficacia, pues el hecho que lo originó carecía de causa legal, esto es, el impuesto predial sobre un bien inmueble del departamento.

Expediente 18818 4 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 50001233100020070032001

Radicado: 18818

Asunto: Impuesto Predial – Bienes fiscales - Conciliación – falta de causa legal Actor: DEPARTAMENTO DEL META De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Tesorera del municipio de San Martín de los Llanos (Meta), previo oficio persuasivo del jefe de impuestos, profirió el 3 de mayo de 2006 la Resolución 240 por medio de la cual liquidó el impuesto predial del inmueble Granja de Iraca con cédula catastral 00-02-0004-0048-000 en cuantía de $180’627.706, a cargo del departamento del Meta, correspondiente a los años 1984 a 2006.

Dicha funcionaria libró el mandamiento de pago el 25 de octubre de 2006 por la suma mencionada, y el 18 de diciembre de 2006 expidió la Resolución 001 mediante la cual declaró no probadas las excepciones de prescripción, indebida tasación de la

deuda y violación al debido proceso. El 15 de marzo de 2007 emitió la Resolución 012 en que confirmó la Resolución 001 que negó las excepciones, al decidir el recurso de reposición.

2. El Departamento interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se liquidara el impuesto por los Expediente 18818 5 últimos cinco años, y el levantamiento de las medidas cautelares que llegaran a decretarse por virtud de la presente acción.

Citó como vulnerados los artículos 717, 817 del E.T., 66 y 59 de las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, respectivamente. Adujo en el concepto de violación que era obligatorio para el municipio acatar las disposiciones del Estatuto Tributario relativas al procedimiento que debía seguir. Agregó que ante la ausencia de declaración del impuesto predial, el término legal con el cual contaba el municipio para liquidar el impuesto predial y notificar la respectiva liquidación era de cinco años, contados desde el primero de enero, y que de no hacerlo en ese tiempo operaba la prescripción o la incompetencia para cobrarlo, generando la extinción de la obligación, en este caso, respecto de las obligaciones correspondientes a los años 1984 a 2000.

3. El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el 8 de marzo de 2011, en la cual declaró la caducidad de la acción respecto de la resolución 240 de 2006 en que el municipio liquidó el impuesto predial, y anuló las resoluciones 001 del mismo año y 012 de 2007 relacionadas con la decisión de las excepciones contra el

mandamiento de pago. A título de restablecimiento del derecho condenó al municipio a resolver las excepciones teniendo en cuenta la prescripción de la acción. Justificó la caducidad de la acción respecto de la resolución 240 en que su notificación, efectuada por edicto, quedó surtida el 7 de julio de 2006, y la demanda fue presentada el 18 de mayo de 2007, después de transcurridos más de los cuatro meses previstos en el artículo 136 numera 2° del C.C.A. para tal efecto. En relación con las resoluciones 001 de 2006 y 012 de 2007 precisó que la modificación efectuada por el artículo 118 de la ley 788 de 2002 al artículo 817 del E.T., no podía aplicarse retroactivamente, y que el término de prescripción de las obligaciones fiscales causadas antes se contaba desde que se hacían exigibles. Expediente 18818 6 Agregó que dicha ley se aplicaba al impuesto causado a partir de su vigencia (27 de diciembre de 2002), y que al no haber tenido en cuenta la Administración este aspecto, había violado el artículo 817 del E.T. en que debió fundarse, cuyo punto de partida para la prescripción coincidía con el indicado en el numeral 4° agregado con la reforma.

4. La parte demandada interpuso recurso de apelación argumentando que decretada la caducidad de la acción sobre el acto que determinó oficialmente el impuesto predial, la prescripción debe contarse en este caso, a partir de la fecha de ejecutoria de ese acto administrativo.

Agrega que ni antes ni después de esa modificación existe diferencia en el conteo de los términos, porque entre la ejecutoria del acto que determinó oficialmente el

impuesto y la notificación del mandamiento de pago no transcurrieron cinco años. Advierte que el departamento pagó las obligaciones objeto del proceso y el estado de cuenta no muestra ninguno de los periodos discutidos, que según el artículo 8291 del E.T. en el proceso de cobro no se debaten las cuestiones que debieron discutirse en la vía gubernativa, y que de conformidad con el artículo 819 ibídem, el pago de una obligación prescrita no se puede devolver. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación correspondería establecer si el término de prescripción de la acción de cobro debe contarse desde el acto que liquidó el impuesto o conforme lo hizo el Tribunal. Sin embargo, se deben examinar aspectos que no fueron objeto de análisis por parte del Tribunal, los cuales influyen para adoptar una decisión acorde con la realidad jurídica.

1. Precisión previa.

En el presente caso, la Tesorería del municipio de San Martín de los Llanos (Meta) determinó mediante la Resolución 240 del 3 de mayo de 2006, el impuesto predial a cargo del departamento desde el año 1984 hasta el 2006. Expediente 18818 7 Dispuso en ese acto que procediera el recurso de reconsideración dentro de los dos meses siguientes a su notificación, efectuada mediante edicto el 7 de julio de 2006, el cual no fue interpuesto por el departamento, y la mencionada Tesorería profirió el mandamiento de pago Nro. 240 el 25 de octubre de ese año.1 Contra dicha orden de pago el departamento interpuso las excepciones de prescripción de la acción de cobro, indebida tasación de la deuda y violación al

debido proceso, las cuales fueron negadas mediante la resolución 001 del 18 de diciembre de 2006, confirmada con la resolución 012 del 15 de marzo de 2007 que decidió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior. Las resoluciones de liquidación del impuesto y las que decidieron las excepciones fueron objeto de demanda en el presente proceso, presentada el 18 de mayo de 2007, repartida inicialmente al juzgado 1° administrativo, enviada por competencia al Tribunal que la admitió el 4 de octubre de 2007, y fue notificada al alcalde del municipio el 11 de abril de 2008.2 En la etapa de alegatos de conclusión el municipio demandado indicó el motivo por el cual no aparece la contestación de la demanda,3 expuso las razones de su defensa para que se mantuvieran los actos demandados y manifestó que mediante acta del 26 de junio de 2008 el comité de conciliación del departamento aprobó el pago del impuesto cobrado, el cual se efectuó el 5 de agosto de 2008 conforme al recibo de caja aportado por 92’436.800 y al respectivo contrato de transacción.4

2. El impuesto predial y su conciliación.

De lo dispuesto por las leyes 48 de 1887 o código fiscal nacional que estableció dicho tributo, 4ª de 1913, 34 de 1920 que lo regularon a nivel departamental y modificaron su tarifa, de los decretos legislativos 3185 y 4133 de 1951 que lo 1 Folios 16 – 21 expediente. 2 Folios 10, 38, 42, 46 y 62, expediente.

3 Indicó que por equivocación la presentó ante el juez al que inicialmente se repartió la demanda (folio 83). 4 Folios 90 expediente (escrito de alegatos parte demandada), 95-98 (acta de conciliación), 101 (recibo de pago) y 103 – 105 (contrato de transacción). Expediente 18818 8 consolidaron como renta municipal, y de la ley 14 de 1983, aplicables para el periodo cobrado en el presente caso, ninguna dispuso que recayera sobre los bienes de propiedad de la Nación, como tampoco las leyes 44 de 1990 y 601 de 2000 que lo regularon posteriormente. Solamente se implantó sobre los bienes inmuebles de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta del orden nacional por el artículo 61 de la ley 55 de 1985, bienes que son distintos de aquellos que pertenecen a la Nación.5 En efecto, la Constitución Política establece en el artículo 102 que el territorio - cuya conformación prevé en el artículo 101 - con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación. Esta, entendida como el conjunto de los habitantes del país.6 El artículo 674 del Código Civil señala que los bienes de la unión son aquellos cuyo dominio pertenece a la república y que si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio. Igualmente prevé que los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a

los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales. La Corte Constitucional indicó que la distinción entre ‘bienes fiscales’ y ‘bienes de uso público’, ambos pertenecientes al patrimonio del Estado o hacienda pública, hecha por las leyes, no se funda en su distinta naturaleza sino en su destinación y régimen. Precisó que los segundos están al servicio de los habitantes del país, de modo general, de acuerdo con la utilización que correspondía a sus calidades, y que los primeros constituyen los instrumentos materiales para la operación de los servicios estatales o son reservas patrimoniales aplicables en el futuro a los mismos fines o a la satisfacción de otros intereses sociales. 5 En tal sentido la sentencia del 19 de abril de 2007 del Consejo de Estado, expediente 14226. 6 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima tercera edición. Expediente 18818 9 Añadió que los bienes fiscales pueden clasificarse en fiscales comunes o estrictamente fiscales, y fiscales adjudicables. Sobre los primeros el Estado tiene un derecho de dominio semejante, equiparable, al que los particulares tienen sobre los suyos, y que los bienes fiscales adjudicables son los baldíos a que se refiere el artículo 675 del C.C., y que esos bienes por pertenecer a la comunidad, merecen un tratamiento especial que los proteja, en bien de toda la sociedad.7 Conforme a lo anterior, el bien inmueble de propiedad del departamento que es objeto de la presente controversia, tiene el carácter de un bien fiscal sobre el cual no se estableció el impuesto predial.

Concordante con lo anterior, por mandato del artículo 313 numeral 4° Constitucional, los concejos municipales solamente pueden ejercer la atribución de votar los tributos de conformidad con la Constitución y la ley, en armonía con el cual, el artículo 338 ibídem los autoriza para establecer contribuciones fiscales, expresión entendida en sentido genérico, esto es, tanto para los impuestos, las contribuciones en sí, y los demás ingresos corrientes,8 aspecto en el cual consiste el principio de legalidad tributaria. En consecuencia, la facultad de los municipios para establecer contribuciones (impuestos, tasas y contribuciones) depende de una ley que los crea, de donde un municipio excede sus facultades si establece un impuesto que no tiene creación legal o se aparta del marco de ésta al adoptarlo o establecer sus elementos, cuando a ello hay lugar. De tal manera que si los municipios no pueden establecer impuestos que no estén consagrados en la ley, tampoco pueden ‘cobrar’ aquellos que por ley no están creados respecto de determinados sujetos pasivos, o sobre bienes que por tener una condición especial prevista por el legislador no pueden ser objeto de gravámenes. 7 Auto 302 del 21 de octubre de 2009, expediente D-7842. 8 Sentencia C040 de 1993. Expediente 18818 10 Ahora bien, la ley 446 de 1998 al autorizar la conciliación en materia contencioso administrativa, prohibió expresamente en el parágrafo 2° su realización en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. El Decreto 1214 de 20009 en el cual se fundamentó el departamento para realizar la

conciliación con el municipio de San Martín de los Llanos, solamente estableció funciones a los Comités de Conciliación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la ley 446 de 1998 que autorizó a las entidades y organismos de derecho público de todos los niveles (nacional, departamental, municipal), integrarlos. Es decir, que el departamento obró en contra de lo dispuesto por la ley 446 de 1998 que prohibía expresamente conciliar asuntos en materia tributaria.

3. Resumen y conclusión del caso.

De acuerdo con la actuación desarrollada por parte del municipio y el departamento y lo dispuesto en las normas precedentes, es evidente: - Que el impuesto predial cobrado por el municipio no tenía causa legal en cuanto su cobro no estaba autorizado en la ley sobre los bienes fiscales de la nación en los cuales están incluidos aquellos de propiedad del departamento. - Que el departamento realizó una conciliación extrajudicial sobre la suma de $180’627.706 cobrados por el municipio por concepto de dicho impuesto, reducida a $92’436.800, contra expresa prohibición de la ley. En criterio del Ministerio Público, no puede quedar revestida de legalidad la actuación que ha tenido origen en un proceder contrario a la ley, por ende, violatoria del debido proceso. Ello, porque si bien la conciliación está autorizada en la ley, no procedía respecto de impuestos, además, de predios sobre los cuales no recaían. Precisamente, el derecho fundamental al debido proceso administrativo garantizado en el artículo 29 constitucional, consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal

9 Derogado por el Decreto 1716 de 2009. Expediente 18818 11 sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. Ello en virtud de que “toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.”10 En este caso, es evidente la vulneración al debido proceso, por un lado, porque el municipio desconoció el principio de legalidad tributaria al cobrar el impuesto predial sobre bienes inmuebles de propiedad del departamento respecto de los cuales no se estableció legalmente, y de otra parte, en cuanto el departamento efectuó una conciliación que, si bien está autorizada en materia contencioso administrativa, no podía realizarla en conflictos sobre impuestos por estar expresamente prohibida. De tal manera que el pago efectivo, definido como la prestación de lo que se debe,11 constituido como una forma de extinguir las obligaciones en general por disposición del artículo 1625 del código civil, no podía tener eficacia, pues el hecho que lo originó carecía de causa legal, esto es, el impuesto predial sobre un bien inmueble del departamento. Mantener una actuación de esa naturaleza, además de atentar contra el derecho fundamental al debido proceso en cuanto vulnera abiertamente la ley, conforme a lo

expuesto, patrocina una indebida destinación de recursos públicos. Al respecto, causa extrañeza al Ministerio Público la falta de diligencia del departamento para asumir su defensa, en cuanto no interpuso el recurso procedente en la vía gubernativa y realizó una conciliación sobre un tributo que no estaba obligado a pagar, con total desconocimiento de la ley, máxime que su propia apoderada así lo previno con fundamento en la jurisprudencia que citó al alegar de 10 Sentencia T-1341 del 11 de diciembre de 2001, Corte Constitucional. 11 Artículo 1626 del Código Civil. Expediente 18818 12 conclusión, lo cual debe ser materia de la investigación pertinente a que haya lugar por las autoridades competentes.12 Por las razones anteriores, no por los argumentos del Tribunal, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 12 Folios 72 – 77 en que citó la sentencia del 19 de abril de 2007 del Consejo de Estado, expediente 14226.