PGN - BONIFICACION POR COMPENSACION - Reconocimiento por aplicación de los principios de i

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Reconocimiento por aplicación de los principios de igualdad, favorabilidad e irrenunciabilidad RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL-Competencia del Ejecutivo con base en los parámetros fijados en la ley Si bien es cierto la Constitución de 1991 dejó en manos del legislador la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos, no lo es menos, que corresponde al Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Fundamental, desarrollar los parámetros fijados en leyes marco, como es el caso de la Ley 4ª de 1992, que señala los lineamientos generales que debe seguir el Ejecutivo Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el mínimo de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Extensión con fundamento en el principio de equidad De acuerdo con lo expuesto, el Gobierno Nacional, atendiendo criterios de equidad, expidió el Decreto No. 610 de 1998 -26 de marzo -. “Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”, con la única finalidad de equiparar la remuneración de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional, Fiscales del Tribunal Superior Militar, Fiscales

ante el Tribunal de Distrito y Jefes de Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Distrito, con la percibida por los Magistrados titulares de las Altas Cortes del Estado. La citada bonificación, por mandato del artículo 1° del Decreto 1239 de 1998 -2 de julio - (D. O. 43.333 de 6 de julio de 1998): “Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998”, se amplió en cuanto a sus beneficiarios a “los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”. BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN-Reconocimiento por aplicación del principio de igualdad y no por régimen anulado 2 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 301 de 2013 -6 de septbre – Exp. No. 200012331000200600333 02

R. I: No. 0705/11. SIAF: No. 2013 - 294574

Contencioso subjetivo de Roberto Bayona Vera Vs. Consejo Superior Judicatura

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO Nº 301 – 2013 6 – IX - 2013

SIAF: 2013 – 294574

S e ñ o r e s

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN SEGUNDA

Conjuez ponente: VEGA PINZÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 200012331000200600333 02 (R. I: No.

0705/11)

ACTOR : ROBERTO BAYONA VERA C. C. 13.800.646

Bucaramanga

DEMANDADA : CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Bonificación por compensación Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sala de Conjueces, con ocasión del recurso de alzada interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar –a través de sala de conjueces-, calendada al primero (1°) de julio de 2010 (fls. 119 a 128), por medio de la cual accedió a la totalidad de las súplicas incoadas

I. PROBLEMA JURÍDICO La presente controversia se centra en establecer si el referenciado demandante BAYONA VERA (Magistrado Tribunal Superior del Cesar, fl. 10) tiene derecho al reconocimiento y pago “del valor que resulte de restar al 80% en el 2002 desde el 1° de noviembre de 2.002 y en adelante, de la asignación salarial mensual que hayan recibido los Magistrados de las altas cortes del país, el ingreso recibido en la misma forma periódica por quien aquí obra como demandante y durante el tiempo que haya prestado sus servicios, con todas sus consecuencias jurídicas”, tal y como lo determinó el fallo apelado.

1. Lo que se demanda a) Solicitud de invalidez El hoy, mentado ex servidor público, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código 3 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 301 de 2013 -6 de septbre – Exp. No. 200012331000200600333 02

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Contencioso subjetivo de Roberto Bayona Vera Vs. Consejo Superior Judicatura Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 19891, a través de apoderado judicial especial demandó, desde el día 15 de septiembre de 2005, “la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 23 de mayo de 2005, mediante la cual al Dirección Seccional de Administración Judicial de Valledupar-Cesar-, niega el derecho de petición presentado por el actor. La nulidad de la Resolución 2777 de agosto 3 de 2005 mediante la cual al Directora Ejecutiva...confirmando lo allí dispuesto. Que se inaplique el acto administrativo contenido en la Circular número 118 proferida el día 20 de diciembre de 2001 por la Directora Ejecutiva, mediante la cual se dispuso pagar la bonificación por compensación contenida en los Decretos 610 y 1239 de 1998,...Que se inaplique el Decreto 664 de 1999...Que se declare que quien aquí obra como demandante tiene derecho a que se le pague la bonificación por compensación...”. b) Restauración dineraria A título de restablecimiento del derecho solicitaron los accionantes que se condene a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección

Ejecutiva de Administración Judicial -, a reconocerles y pagarles, indexadamente, en la ya reseñada condición laboral administrativa: “el valor que resulte de restar al 80% en el 2002 desde el 1° de noviembre de 2.002 y en adelante, de la asignación salarial mensual que hayan recibido los Magistrados de las altas cortes del país, el ingreso recibido en la misma forma periódica por quien aquí obra como demandante y durante el tiempo que haya prestado sus servicios, con todas sus consecuencias jurídicas”.

2. Base fáctica Como hechos que sustentan sus peticiones, la parte actora manifestó que prestó sus servicios, desde el primero (1°) de noviembre de 2002 hasta el quince (15) de enero de 2003 como magistrado tribunal superior Cesar – Sala Penal- , que, por lo tanto, lo habilita en sus pretensiones, motivo por el cual tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, la cual se solicitó por medio del escrito calendado el día diez (10) de mayo de 2005 (fls. 13-14) y se denegó a través de los cuestionados actos.

3. Preceptiva conculcada y concepto de violación Estimó la parte demandante como normativa infringida las disposiciones contenidas en los artículos 2°, 13, 25, 53, 58 y 150 -19 – e) de la Carta Política; y, de orden legal los artículos 21, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 2° y 15 de la Ley 4ª de 1992; y, de manera general, las Leyes 57 y 153 de 1887 y los Decretos Nos. 610 y 1239 de 1998, 2668 de

1998, 664 de 1999 y 4040 de 2004; porque: “Se vulnera el derecho adquirido, por cuanto no existe una razón objetiva que justifique el trato discriminatorio salarial, pues frente a igual trabajo igual remuneración, pues la diferencia de salarios no proviene de la demostración de mejores 1 Normativa aplicable en razón de la data de presentación del libelo, que lo fue el 15 de septiembre de 2005, como se lee a l folio 23 vto. 4 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 301 de 2013 -6 de septbre – Exp. No. 200012331000200600333 02

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Contencioso subjetivo de Roberto Bayona Vera Vs. Consejo Superior Judicatura calidades, ni de más antigüedad, de mayores calidades, ni de títulos o circunstancia objetiva alguna, máxime cuando otros funcionarios mediante el mecanismo de la tutela se les viene pagando el 80% de lo asignado a los magistrados de las altas cortes…Pues al decirse en el acto administrativo que no se les vulneró ningún derecho, transgrede claramente el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta, por lo que tales transacciones son ineficaces, por cuanto no era dable renunciar a los derechos consagrados en el decreto 610 de 1998, pues tal acto recayó sobre un derecho cierto e indiscutible, y por ende no renunciable, por cuanto tales manifestaciones vulneran de manera crasa el derecho a la igualdad, ya

que funcionarios del mismo rango si perciben el 80% de lo que por todo concepto reciben los magistrados de las altas cortes y mis mandantes si el 70% de dicho monto, pues la creación de la Bonificación por Gestión Judicial del decreto 4040 de 2004, transgrede los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad por cuanto contempla una remuneración inferior a la del decreto 610 de 1998…” (fls. 15 a 23). A la demanda el apoderado acompañó el poder judicial especial (fl. 1); los actos acusados (2 a 9), las certificaciones del empleo desempeñado y de los valores cancelados (10 a 12); y, el derecho de petición, génesis de los acusados actos, del diez (10) de mayo de 2005 (fls. 13-14). NO alegó de conclusión. Previa la declaratoria de impedimento de los servidores titulares del tribunal (auto del 7 de septbre de 2002, folio 36); la respectiva aceptación efectuada por la Secc. 2ª del Consejo de Estado (auto del 30 de noviembre de 2002, folio 41 a 43), la composición de la sala de conjueces (3 de mayo de 2007, fl. 50), la demanda se admitió por acto del 24 de septiembre de 2007 (fl. 58).

4. Contestación de la demanda

Consejo Superior de la Judicatura La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Valledupar – no contestó la demanda (constancia en tal sentido a folio 99). Pero a tiempo de alegar de cierre si se opuso al éxito de las súplicas argumentando: “…Dado que la Dirección ejecuta el presupuesto soportada

en la apropiación y recursos situados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que como representante del Gobierno Nacional estableció los alcances de la sentencia y bajo los mismos parámetros fijó los recursos, solamente es viable el pago de la bonificación por compensación en los términos del decreto 610 de 1998, a partir del 1° de enero de 1999,, en la medida en que el gobierno nacional en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 64ª de 1992, incluya en los decretos de reajuste anual la remuneración porcentual que establece el decreto 610 de 1998 y que el ministerio asigne los recursos correspondientes...” (fls. 109 a 111).

5. Sentencia de primera instancia

5 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 301 de 2013 -6 de septbre – Exp. No. 200012331000200600333 02

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Contencioso subjetivo de Roberto Bayona Vera Vs. Consejo Superior Judicatura El Tribunal Administrativo del Cesar, sala de conjueces, mediante su providencia del primero (1°) de julio de 2010, adoptada y votada unánimemente, accedió, incongruentemente, a las súplicas de la demanda, para lo cual estimó que el debate giraba en torno a la violación, entre otros, de los artículos 13, 53 y 58 del Estatuto Superior, razonando en lo pertinente: “…Esta sala de conjueces, es competente para conocer de la acción como se halla consagrado en el artículo 128 numeral 2 y 132 numeral

2 del C. C. A., por tratarse de un acto administrativo de carácter laboral de cuantía determinada conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada y permanente jurisprudencia, con relación a casos muy similares sobre la misma materia, norma que no hace distinción sobre la naturaleza del acto administrativo ni hace exclusión de la autoridad que lo profiere, que sólo exige controvertir que la pretensión se encamine a decidir sobre actos de carácter laboral. Con la referida declaratoria de nulidad del decreto citado, y con la aplicación normativa del Decreto 610, adicionado por el número 1239, e4l gobierno nacional creó la prestación social de carácter remuneratorio laboral y permanente bonificación por compensación, adicional al salario mensual a favor de funcionarios de la rama judicial, a partir de 1999, encaminado a restablece la desigualdad existente entre los beneficiarios y los magistrados de las altas cortes, derivado de un acuerdo laboral concertado entre el gobierno y el gremio afectado, cuyo antecedente inmediato se hallan consignados en las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1998, para equilibrar el ingreso salarial al 80% de mayor salario de los altos funcionarios...3°. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación-Rama Judicial – Dirección Ejecutiva..., a reconocer y pagar a favor del demandante..., el valor correspondiente a las diferencias salariales, por concepto de la bonificación por compensación mensual y con carácter permanente, de conformidad a lo

preceptuado en el artículo 1° del Decreto 40440 de 2004, que iguale al setenta por ciento (80%) (sic) de lo que por todo concepto devenguen mensualmente los magistrados de las altas cortes, a partir del 1° de noviembre del año 2002, y hasta que se mantenga el vínculo legal y reglamentario...” (fls. 119 a 128).

6. Recurso de apelación A folios 130 a 1345el ente demandado -Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial -, recurre la precedente providencia de mérito planteando los mismos argumentos expuestos a tiempo de registrar el alegato de conclusión: Ejecutó presupuesto pero no tiene capacidad para decidir montos.

No alegó de conclusión. El apoderado de la parte demandante considera que no tienen prosperidad los planteamientos de la impugnación por las mismas razones a las expuestas dentro del texto de la demanda (fls. 182 a 186). 6 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 301 de 2013 -6 de septbre – Exp. No. 200012331000200600333 02

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de esta Agencia Fiscal, la decisión apelada debe ser CONFIRMADA pero por las razones de derecho que a continuación se precisan y consignan.

1. Asuntos objeto de examen De conformidad con el marco que determina el contenido de la alzada2, el

sub lite se circunscribe a determinar si procede, frente al demandante, el reconocimiento de la bonificación por compensación –incluyendo la bonificación por gestión judicial -, por aplicación de los postulados de la igualdad, de la favorabilidad laboral y de los derechos adquiridos e irrenunciables.

2. Análisis 2. 1. La bonificación por compensación. La bonificación de gestión judicial Con ocasión de la demanda de simple nulidad instaurada por el ciudadano PABLO JULIO CÁCERES CORRALES contra el Decreto 2668 de 1998, el CE, en sala de conjueces, con fecha 25 de septiembre de 2001, (Radicación 395/1999, M. P. doctor ÁLVARO LECOMPTE LUNA) declaró la nulidad de dicha norma reglamentaria, que había derogado los Decretos Nos. 610 y 1239 de 1998. (Creadores de la bonificación de compensación).

Así las cosas, y como efecto lógico de la declaratoria de nulidad, los referidos Decretos 610 y 1239 de 1998 recobraron su vigencia, razón por la cual, en atención a la alzada propuesta, debe analizarse el impacto jurídico de su aplicación. Si bien es cierto la Constitución de 1991 dejó en manos del legislador la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos, no lo es menos, que corresponde al Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Fundamental, desarrollar los parámetros fijados en leyes marco, como es el

caso de la Ley 4ª de 1992, que señala los lineamientos generales que debe seguir el Ejecutivo Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el mínimo de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. 2 “Según lo establecido en el artículo 357 del C. P. C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatIo in pejus , consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico (sic) se ha pronunciado la sección 2ª del Consejo de Estado, a través de sus dos subsecciones…”. Sentencia de 8 de abril de 2010. exp. 250002325000200102811 01 (R. I: 1610708). C. P. Alvarado Ardila. 7 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 301 de 2013 -6 de septbre – Exp. No. 200012331000200600333 02

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Contencioso subjetivo de Roberto Bayona Vera Vs. Consejo Superior Judicatura De acuerdo con lo expuesto, el Gobierno Nacional, atendiendo criterios de equidad, expidió el Decreto No. 610 de 1998 -26 de marzo - (D. O. No. 43.268 de 30 de marzo de 1998):“Por el cual se establece una bonificación

por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”, con la única finalidad de equiparar la remuneración de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional, Fiscales del Tribunal Superior Militar, Fiscales ante el Tribunal de Distrito y Jefes de Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Distrito, con la percibida por los Magistrados titulares de las Altas Cortes del Estado. La citada bonificación, por mandato del artículo 1° del Decreto 1239 de 1998 -2 de julio - (D. O. 43.333 de 6 de julio de 1998): “Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998”, se amplió en cuanto a sus beneficiarios a “los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”. 2. 2. El caso concreto Así las cosas, para el presente caso, ha de precisarse que el demandante ROBERTO BAYONA VERA como Magistrado del Tribunal Superior del Cesar –Sala Penal - (fIs. 10 a 12), si se encuentra, por esta específica condición laboral judicial, habilitado para pedir, y que le sea reconocido y se ordene su liquidación y pago -en cuantía porcentual del 80% - la respectiva y

particular aplicación de esta disposición salarial, vale anotar, la contenida en el Decreto 610 de 1998, tanto por nulidad del acto derogatorio, Decreto 2668 de 1998, como por aplicación de los postulados arriba enunciados, más no por el régimen contemplado en el Decreto No. 4040/2004 que, como se sabe, fue declarado nulo por el CE. CONCEPTO En estos términos, esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado solicita comedidamente a la sala de conocimiento, que confirme el fallo recurrido con la precisión de inaplicabilidad de la previsión del Decreto 4040 de 2004 y, por tanto, disponga: ACCEDER a las súplicas del ex servidor

ROBERTO BAYONA VERA .

De los señores consejeros, 8 Proc. 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Minpúblico No. 301 de 2013 -6 de septbre – Exp. No. 200012331000200600333 02

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CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS / MDC