PGN - Concepto 107 de 2020

ACTUACION DISCIPLINARIA-Aplicación conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. PROCURADURIA AXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 2000 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Mecanismo jurídico para preservar imparcialidad de los funcionarios. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Taxatividad de la jurisprudencia constitucional. PODER PREFERENTE-Ejercido por las personerías. CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal. Bogotá, D. C., 03/11/2020 C-107 – 2020

SALIDA 03/11/2020

Señor

BRAYHANN CAMILO VELÁSQUEZ SUÁREZ

Personero de Cubaral Carrera 51 51–55 Cubaral (Meta) Ref.: Respuesta consultas rads. E-2020-282290 y E-2020-283690 del 08/06/2020 (C-2020-1544550) Respetado señor: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno a la posibilidad de aplicar, en materia disciplinaria, los conflictos de interés y las causales de impedimento y recusación, previstas en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en particular, la contemplada en el numeral 15; y si le corresponde directamente a la Personería tramitar esa queja que suscita la inquietud o puede remitirla por competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad a la que pertenece el presunto infractor, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e

incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta dependencia ya se había pronunciado sobre el primer punto por el cual se indaga, se transcriben los incisos pertinentes de la respuesta suministrada a la consulta C-193 – 2017: [P]artamos por recordar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde apartarse del proceso de su conocimiento cuando en un caso específico se tipifica, como mínimo, alguna de las causales descritas en la ley, las cuales son taxativas, y su alcance es restringido, con el fin de que no se conviertan en instrumentos para que el juez sea separado del asunto de su competencia de manera caprichosa. Así aparece consignado en el siguiente aparte de la sentencia T-176 de 2008, transcrito en la sentencia C-881 de 2011: Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen

motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida. A su vez, en la contestación dada a la consulta C-25 – 2016, se indicó lo siguiente: Ahora, en este sentido, es importante señalar el ejercicio y esfuerzo del legislador para desarrollar en diferentes escenarios jurídicos los catálogos que contemplan circunstancias específicas que pueden dar lugar a la configuración de una causal de impedimento y recusación, bajo el criterio de taxatividad que pregona la jurisprudencia constitucional. En el caso disciplinario, se cuenta con el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, que señala diez (10) causales específicas en esta materia y que están orientadas para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, concretamente, sin que en la disposición se mencione la necesidad de acudir a otra normatividad [sic] a fin de ampliar las causales. Este análisis debe incluir que la aplicación de la integración normativa, conforme al artículo 21 del Código Disciplinario Único, es posible para aquellos asuntos no previstos en la ley disciplinaria. Situación que aquí no ocurre, pues, como se mencionó, en materia disciplinaria están bien

delimitadas las causales que posiblemente generen los impedimentos y recusaciones. Ahora, establecido que el artículo 84 del CDU regula de manera integral las causales de impedimento y recusación en materia disciplinaria, resulta del caso citar, además, el artículo 40 ibidem que prevé el conflicto de interés, así: «Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. // Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido». Por último, frente al ejercicio del poder preferente por parte de las personerías, se transcribe a continuación el aparte respectivo de la respuesta emitida a la consulta C-62 – 2017: Al respecto, es importante indicar que las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control interno disciplinario3; a su vez, cuando no consideren necesario tramitar directamente dicha potestad podrán remitirlo a la «oficina del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar u oponerse a tal determinación por ese solo hecho. De otro lado, las procuradurías provinciales o regionales, cuando

trasladan asuntos, ya sea a las personerías municipales o a las oficinas de control disciplinario interno, deberán hacerlo bajo los parámetros contenidos en la [Resolución 456 de 2017], expedida por el señor procurador general de la nación, y en el supuesto de que tales asuntos no ameriten su conocimiento directo. A su turno, cuando tales asuntos son recibidos por las personerías municipales, quienes también ostentan una acción selectiva en materia disciplinaria, podrán o no asumir tales asuntos, porque así lo determina el numeral 4.° del artículo 178 de la Ley 136 de 1994 cuando les indica ser las titulares de la potestad para «ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales», que implica un análisis autónomo y ponderado bajo los parámetros reglados por el jefe del ministerio público al definir los criterios para el ejercicio de tal prerrogativa y que están consignados en la mencionada Resolución […]. (Se resalta). 3 El artículo 178, numeral 4.° de la Ley 136 de 1994 señala como función de los personeros municipales la de: «4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones». Y en la respuesta dada a la consulta C-60 – 2017, se dejó consignado, en cuanto a

la aplicación por parte de las personerías municipales de la Resolución 456 de 2017, sobre los parámetros del poder disciplinario preferente, que «las personerías municipales o distritales pueden ordenar la remisión de las diligencias a las oficinas de control disciplinario interno, atendiendo las reglas de competencias establecidas en la ley que determinan su estructura y funcionamiento, con todo, se recomienda que dichas personerías observen lo dispuesto en la [Resolución 456 de 2017] la cual se aclara, no es exigible a dichas entidades, pero si puede ser de gran utilidad, en atención a que allí se establecen criterios objetivos para ejercer su poder preferente […]». (El resaltado es de la Auxiliar). Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20114 y 12 de la Resolución 9 de 20175. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-107 – 2020

E-2020-282290 y E-2020-283690

(C-2020-1544550) 4 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las

autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 5 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».