PGN - Concepto 113 de 2013

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La detención se cumplió para asegurar la permanencia del detenido hasta tanto le fue resuelta la situación jurídica DETENCIÓN PREVENTIVA-Fue necesaria proporcional y acorde con los hechos acontecidos La Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del circuito de Santa Marta, solicita la imposición de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, por darse las exigencias legales y mostrarse como necesaria, proporcional y acorde con los hechos acontecidos; circunstancia valorada y avalada por el Juez Penal Municipal con Funciones de Garantías de la misma ciudad, quien determina que debe resolverse la situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de la conducta punible de extorsión. CARGA DE LA PRUEBA-De un hecho le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho Considerando que la parte accionante se quedó corta para probar los supuestos de hecho y de derecho, y limitándose en su accionar al hacer una serie de afirmaciones sin soporte ni sustento probatorio para determinar la ilegalidad de la detención. La carga de la prueba de un hecho le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho, de conformidad a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, salvo que se trate de un caso notorio, el cual no se configura en el presente caso. No obstante corresponderle la carga de la prueba a la parte actora, se detecta en el

plenario una omisión a su cargo que dio lugar a que no se pudiera probar las razones tenidas en cuenta por el Fiscal 16 Grupo Patrimonio Económico – Fe Pública – Recursos Naturales y Medio Ambiente Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta para precluir la investigación por el delito que se le sindicaba, al no allegarse en su totalidad la copia de la providencia mediante la cual se tomó tal decisión, y que nos permitiría conocer si esta se debió a una falta de pruebas o a un error formal por parte de la Fiscalía, y que le permitiría al administrado ejercer el derecho que le otorga la misma, para acudir ante el contencioso por la privación injusta de la libertad. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-El demandante cumplió con la carga de la prueba para acreditar el daño pero no la falla del servicio La responsabilidad de que no se haya determinado si la detención sufrida por el procesado fue injusta, recae únicamente en la parte actora, en la medida en que en ella recaía la carga de aportar previa ejecutoria, la providencia que le otorga la libertad y le resuelve la situación jurídica, y que permitiría en si integridad hacer un juicio idóneo para determinar la antijuridicidad imputable al Estado por la privación de la libertad y verificar si a partir de la misma se produjo una situación injusta para el hoy accionante. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo Consecuente con lo expuesto, esta Delegada solicita a la Subsección de decisión se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la medida en que no se pudo establecer las consideraciones y circunstancias probatorias tenidas en cuenta para precluir la investigación por parte de la Fiscalía 16 Grupo Patrimonio Económico Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, al no haberse allegado como requisito sine qua nom la providencia penal que le pone fin a la privación injusta de la libertad y que daría pie para iniciar la acción contenciosa. La Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita CONFIRMAR la sentencia apelada al no haberse demostrado por parte del actor la falla del servicio alegada por parte de la Fiscalía General de la Nación. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01

Evo CONCEPTO No. 113 /2013

Bogotá, D.C., 28 de mayo de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE:470012331000200900318-01(46223)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Elkin Anaya Casadiego y Otros

DEMANDADO: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR y JUSTICIA Sentido del concepto: - Solicitud de CONFIRMAR de la sentencia apelada. / La detención se cumplió para asegurar la permanencia del detenido, hasta tanto le fue resuelta la situación jurídica que opta por imponer medida de aseguramiento y finalmente con iguales argumentos es absuelto. / La parte actora cumplió con la carga de la prueba para acreditar el daño, pero no la falla del servicio de conformidad con lo dispuesto por el CPC en su art. 177.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo El señor Elkin Anaya Casadiego, en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demandada, contra El Ministerio del Interior y de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, por los por los daños y perjuicios ocasionados al hoy actor, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fuera objeto éste en la cárcel del Distrito Judicial de Santa Marta, desde el 12 de julio al 01 de noviembre de 2007, al vinculársele a una investigación penal por la presunta comisión del delito de extorsión, dado que según las autoridades formaba parte de una banda de extorsionistas denominada “los mellizos”, quienes según lo denunció la señora Elvia Rosa Fontalvo Villareal, le exigían la suma de diez millones de pesos para no atentar contra su vida y la de su familia.. 1.2. La contestación 1.2.1. La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda el 5 de mayo de 2010, es decir cuando ya había fenecido el término para contestarla, razón que tubo el a quo para no considerar los argumentos de esta etapa procesal al analizar el fondo del asunto. 1.2.2. El Ministerio del Interior y de Justicia, contesta la demanda incoada en su contra (fls. 256 a 258) esbozando que no puede ser condenado en el presente asunto porque no existe relación entre la entidad y las pretensiones del actor, toda

vez que no tiene asignada dentro de sus competencias legales ninguna atribución relacionada con la Fiscalía general de la Nación, por lo que estima que debe ser absuelta por no haber intervenido en la actuación que eventualmente generó perjuicios al accionante. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo 1.2.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, mediante una muy pulcra y argumentada sentencia proferida el veinte (18) de septiembre de dos mil doce (2012), niega las pretensiones manifestando en resumen los siguientes argumentos, después de tener como referente un marco teórico y pruebas: Surge diáfana la inferencia que la facultad de reclamar los perjuicios alegados en la demanda, se presumen concretados con la providencia por la cual se decretó la preclusión de la investigación penal, y no teniendo claro el argumento que tubo el acusador para emitir esa decisión, es vedado para el juzgador inferir tales elucidaciones, pues solo se debe emitir pronunciamiento ante los hechos sobre los cuales se haya allegado medio probatorio que lo respalde y que luego haya sido sometido a análisis y no habiéndose allegado la providencia judicial absolutoria, no es procedente determinar si, en efecto, la preclusión de la investigación se debió a

una falta de pruebas que determinaran la ausencia de responsabilidad o simplemente a un error formal por parte de la Fiscalía, aspecto que al momento de desatar el fondo del asunto es substancial, por lo que considera el Tribunal que se deben negar las suplicas de la demanda. 1.2. Argumentos de la apelación 1.3.1. El apoderado de la parte demandante, presenta recurso de apelación en contra de la sentencia que niega las pretensiones exigidas, argumentando lo siguiente: En primer lugar, difiere de los argumentos del Magistrado Ponente en cuanto señala en la sentencia que la parte actora incurrió crasamente en orfandad probatoria, ya que a él no le corresponde demostrar la inocencia del señor Elkin 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo Anaya Casadiego, dado que el material probatorio que se aportó en la demanda fue la actuación surtida en el proceso penal que se siguió en la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, y que culminara con preclusión, por lo que a todas luces se demuestra que el señor Anaya Casadiego, fue privado de la libertad de manera arbitraria por parte de la Fiscalía General de la Nación, dado que no cometió ningún delito y fue encarcelado

injustamente, razón por la cual se demuestra que la Fiscalía, es responsable administrativa y patrimonialmente por la privación injusta de la libertad del señor Elkin Anaya Casadiego, por lo que se debe condenar al pago de las pretensiones de la demanda. En segundo lugar, se acoge al criterio esbozado por la Dra. Viviana López Ramos, Magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena, quien hizo salvamento de voto por no estar de acuerdo con la decisión contenida en la sentencia aquí apelada, en el sentido de que el resarcimiento del derecho a la libertad no solo puede provenir de una constatación de una actuación ilegal o arbitraria de la administración de justicia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La Fiscalía General de la Nación, a través de las Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, es responsable administrativamente, por avalar la captura y la detención preventiva en centro carcelario, del señor Elkin Anaya Casadiego, y la Fiscalía 16 Grupo Patrimonio Económico – Fe Pública – Recursos Naturales y Medio Ambiente de la misma 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo ciudad, al decretar la preclusión de la investigación en favor del actor, al

considerar que el material probatorio no era suficiente para determinar la participación del mismo en el delito enrostrado? 2.1.2. ¿Se cumple con la carga probatoria, cuando dentro de las allegadas y de las decretadas en el desarrollo de la investigación, no se vislumbra la conducente y pertinente para demostrar la falla del servicio alegada para determinar responsabilidad del Estado? 2.2. Marco Teórico. Premisa Normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Carga de la prueba a) En cuanto a que la carga de la prueba de un hecho le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho, las altas cortes, entre ellas la Corte Constitucional, se pronunció en sentencia c-646 del 13 de agosto de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, así: “Como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación1, dentro de los distintos trámites judiciales, es factible que la ley asigne a las partes, al juez y aún a terceros intervinientes imperativos jurídicos de conducta dentro del proceso, consistentes en deberes, obligaciones, o, como sucede en el presente caso, cargas procesales. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha hecho las siguientes precisiones a las que se ha remitido esta Corporación en su jurisprudencia: “(...) De los que la doctrina procesal ha dado en denominar imperativos jurídicos, en el desarrollo de la relación jurídico-procesal se distinguen los deberes, las obligaciones y las cargas procesales que imponen

tanto al Juez como a las partes y aun a los terceros que eventualmente intervengan, la observancia de ciertas conductas o comportamientos de hondas repercusiones en el proceso. De esos imperativos, los primeros se hallan instituidos por los ordenamientos rituales en interés de la comunidad, las obligaciones en pro del acreedor y las últimas en razón del propio interés. Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al 1 Ver entre otras las Sentencias C1512 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis y C1104 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.V. Alvaro Tafur Galvis. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento

en términos del artículo 6° del Código. Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. “El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas”. (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, número 130). Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso. Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa.” 2. En este sentido el sometimiento a las normas procedimentales o adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es optativo para quienes acuden al mismo con el objeto de resolver sus conflictos jurídicos, “en tanto que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellas

resulten y la efectividad de los derechos sustanciales”3. La omisión de una carga procesal puede traer consecuencias desfavorables para quien la 2 Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – No. 2419, Bogotá, Colombia, Año de 1985, pág. 427. citada en la Sentencia C1512 de 2000 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 3 Ver Sentencia C1512/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo incumple, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material”. b) El H. Consejo de Estado respecto a la carga de la prueba, se pronunció en sentencia del 28 de abril de 2010 (Rad. 680001-23-15-000-1997-000023-00), diciendo que le corresponde a la parte demandante: “Resulta importante recordar que en casos como el presente, es a la parte demandante a quien corresponde la carga de acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración: actuación u omisión del Estado, daño antijurídico y nexo

causal entre aquella y estos, extremos que no se encuentran demostrados en el asunto sub examine, razón por la cual dicha omisión imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto de si constituye deber jurídico de la demandada resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado y, en consecuencia, si la sentencia apelada debía ser revocada. En conclusión, no obra prueba alguna en el expediente que permita establecer que la muerte del señor Luis Jesús Rueda Viviescas hubiere podido ser producida por acción u omisión alguna del ente público demandado; por tal razón, tampoco existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta o comportamiento del demandado con los actos o hechos desencadenantes del daño, pues no obran elementos de convicción que permitan dar cuenta de las circunstancias en las cuales se produjo el hecho dañoso. A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma, toda vez que –bueno es insistir en ello–, no allegó al proceso prueba idónea y eficaz para acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo la muerte del señor Luis Jesús Rueda Viviescas”. Así mismo en lo que respecta a la Conducencia y Pertinencia de la prueba en sentencia del 19 de agosto de 2010, (2007-000105-02) manifestó:

Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. "La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."3 Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar." (Subrayado y negrilla fuera del texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto se tiene que la Ley otorga libertad en cuanto a los medios de prueba que pueden ser aportados por las partes dentro de un proceso, siempre que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez, toda vez que la decisión que tome este último

debe fundarse en las pruebas que se alleguen. Se pronuncia también sobre la conducencia y pertinencia de la prueba teniendo en cuenta como fuente formal los artículos 168 del C.C.A., y 178 de C.de P.C El artículo 168 del C.C.A. señala que en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 178 del C. de P.C. dispone: “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.De la última norma se infiere que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si éstas cumplen con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad. Por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso. Desde el punto de vista objetivo, las pruebas deben cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de

tener estas características, deben estar permitidas por la ley. En cuanto a 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo los testimonios, la Sala debe precisar que el artículo 219 del C. de P.C. señala que cuando se pida este tipo de pruebas se deberá expresar el nombre, domicilio y residencia de los testigos y, además, se deberá enunciar sucintamente el objeto de la prueba, esto es, la parte que pida el testimonio debe explicar de manera breve y sumaria lo que pretende demostrar con la prueba testimonial, pues de esta forma el juez puede determinar si este medio probatorio es conducente, pertinente y útil. En el caso concreto, es indudable para la Sala que en la demanda no se explicó cuál era el objeto de la prueba testimonial. De hecho, en el acápite de pruebas la actora se limitó a indicar el nombre y domicilio de los testigos, pero nada dijo acerca del fin perseguido con la prueba testimonial. De manera que no cumplió con el requisito exigido para el decreto de la prueba y, por ende, era procedente que el a quo no los decretara. 2.2.3. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia.

Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46223 470012331000200900318 01 Evo virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el

inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo 13 Procuraduría Cuarta Dele