PGN - Concepto 120 de 2022

COMPETENCIA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Para conocer las quejas por acoso sexual en el ámbito laboral COMPETENCIA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO-Para conocer las quejas por acoso sexual en el ámbito laboral ACOSO LABORAL-Tiene un tratamiento preventivo restaurativo ACOSO LABORAL-Trámite de conciliación previa LEY DE ACOSO LABORAL-Finalidad ACOSO LABORAL-En la modalidad de acoso sexual ACOSO LABORAL-Noción según la jurisprudencia del consejo de estado Bogotá, D. C., 25/07/2022 C-120– 2022

SALIDA 25/07/2022

Doctor MIGUEL ÁNGEL ROCHA CUELLO Jefe oficina asesora de asuntos legales (E) Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Carrera 10 72-33, torre B, piso 11 Ciudad oficinaasesoradeasuntoslegales @colpensiones.gov.co contacto @colpensiones.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-252142 del 06/05/2022 (C-2022-2398817) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno al manejo disciplinario de las quejas por acoso sexual en el ámbito laboral, en especial la competencia para conocerlas tanto del Comité de Convivencia Laboral como de la OCID de Colpensiones, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001,

modificado por el artículo 4 del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se ha pronunciado frente al tema, se transcribe, in extenso, la parte pertinente del concepto C-14 – 2018: [R]esulta ilustrativo traer a colación el siguiente aparte de la consulta C034 del 17 de marzo de 2017, en la que se resaltó tanto la finalidad prevista en la Ley 1010 de 20063 como la razón por la cual el legislador optó por la configuración de un trámite mixto a cargo de los comités de 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como

la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo». Diario Oficial 46.160, del 23 de enero de 2006. 2 convivencia laboral y el ministerio público para asumir el conocimiento de estas conductas, veamos: [L]a tipología de los comportamientos definidos por el Legislador como constitutivos de “acoso laboral” tiene un tratamiento preventivo – restaurativo, que se surte en forma obligatoria y primigenia por parte de la entidad u organismo en el cual se ha suscitado el conflicto. Tal tratamiento, que se puede denominar “pre-procesal”, busca restablecer el clima organizacional y las relaciones entre los integrantes de la entidad. […] Según lo establece el numeral 11 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, las entidades estatales deben contar con mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Por lo tanto, serán los Comités de Convivencia Laboral o su equivalente los que tendrán como propósito realizar el procedimiento preventivo interno para superar las situaciones que denoten acoso laboral, antes de que tenga lugar el ejercicio de la acción disciplinaria. // En este sentido, las faltas relacionadas con acoso laboral son las únicas en las que antes de iniciarse el procedimiento disciplinario y sancionatorio

debe agotarse necesaria y obligatoriamente, en todos los casos, el procedimiento preventivo de que trata el artículo 9.° de la Ley 1010 de 2006. De lo consignado es claro que la actuación que debe surtirse ante el comité de convivencia laboral de cada una de las entidades del Estado, en relación con los comportamientos que puedan catalogarse como constitutivos de las hipótesis relacionadas en la Ley 1010 de 2006, es un trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial, que implica un requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria. Precisamente, una de esas modalidades de acoso laboral es el acoso sexual4, tal y como se desprende del siguiente recorrido jurisprudencial: En la sentencia C-898/06, la Corte Constitucional precisó que «las normas sobre acoso laboral buscan proteger derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales atendiendo a su especificidad y al tipo de problemas, abusos y arbitrariedades que en dichos contextos se pueden presentar. No obstante, las conductas comprendidas por el acoso laboral pueden, según las circunstancias del caso, tener proyecciones en otros ámbitos como en el penal. Así, por ejemplo, el delito de constreñimiento ilegal es agravado en razón a un elemento laboral. En efecto, el artículo 182 del Código Penal dice que “el que, fuera de los casos especialmente previstos como 4 Desde la exposición de motivos, contemplada en la Gaceta del Congreso 400, del 04/08/2004, se dejó consignado que «[l]os métodos de acoso son muy variados. Hasta hace poco solo se había detectado la modalidad

sexual de acoso, pero esta es apenas una de las diversas formas, no la única ni la más usual. […] Sólo hasta hace un poco más de una década se legalizó el acoso sexual como delito (desde 1992 en Suecia y Francia) y las otras modalidades de acoso laboral casi eran validadas como una prerrogativa natural de las jefaturas en las relaciones de trabajo». Y en la Gaceta 671, del 04/11/2004, se dijo, en la ponencia para primer debate al proyecto de ley número 88 de 2004 Cámara, que «[h]asta hace muy poco solo se hablaba de acoso sexual en el trabajo. Sin embargo, esta no es la única, ni la práctica más usual de acoso. Existe una gran variedad de acoso laboral, como las insinuaciones, las alusiones malintencionadas, la mentira y las humillaciones. Los más usuales son las agresiones físicas y verbales, la humillación […] acciones estas cuyo objetivo es intimidar, angustiar, desmotivar, aburrir de tal manera que induzca a la víctima a renunciar a su trabajo». 3 delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”. Esta conducta es agravada “cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o similar”». Igual circunstancia ocurre con el acoso sexual, pues es una modalidad de acoso laboral que tiene proyección en el ámbito penal: el artículo 210A del Código Penal lo define así: «[e]l que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral,

social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años». En la sentencia del 19 de agosto de 2010, el Consejo de Estado5 abordó el acoso laboral como violación del derecho al trabajo en condiciones dignas, así: «Según los estudios de Leymann, los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, ataques verbales, acoso sexual, insultos, ridiculización, desacreditación profesional, aislamiento social, amenazas constantes de despido, críticas injustificadas, sobrecarga de trabajo, falsos rumores, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas» (Negrilla fuera del texto).6 Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal7, dijo respecto del delito de acoso sexual que «[d]e un rastreo realizado a algunas legislaciones foráneas, es posible extractar que por virtud del ámbito en el cual se ejecuta y lo buscado proteger, las más de las veces su sanción opera en planos meramente administrativos, civiles o disciplinarios, como quiera que corresponde a situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres». Continuó señalando este máximo órgano de cierre que «el tipo penal propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto activo “acose, persiga, hostigue o asedie física

o verbalmente” […]. Desde luego, es posible advertir que el bien jurídico tutelado —libertad, integridad y formación sexuales—, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico, pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles con la noción de acoso». 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, rad. 25000-23-15-000-2010-01304-01(AC). 6 En la sentencia T-882/06, la Corte Constitucional hizo referencia a los estudios de Leymann, uno de los precursores en el tema, quien concluyó que los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros: «ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas» (Se resalta). 7 SP107-2018 del 7 de febrero de 2018, m. p. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, radicado 49799. 4 De manera que en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1.°8 y 2.°-19 de la Ley 1010 de 2006, resulta viable indicar que una de las

modalidades de acoso laboral es el acoso sexual, en consideración al hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales produce zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en el ámbito de trabajo. Así fue mencionado en el auto del 14 de agosto de 201710, mediante el cual el procurador general de la nación resolvió el recurso de reposición interpuesto contra una decisión de archivo: En suma, y sin perjuicio del tratamiento que se establezca en protocolos o manuales, como el acoso sexual en el ámbito laboral es una de las hipótesis constitutivas de acoso laboral enunciadas en la Ley 1010 de 200611, este comportamiento sigue la suerte de los demás que puedan llegar a catalogarse como tal, es decir, se debe agotar el trámite obligatorio, previo, reservado y confidencial ante el respectivo comité de convivencia laboral de la entidad estatal con el fin de cumplir con el requisito de procedibilidad para el inicio de la acción disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación12. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201113 y 39 de la Resolución 330 de 202114. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios

8 «OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública. // Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa […]». 9 «ARTÍCULO 2. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo [sic]. // En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales: // 1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a

menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral […]». 10 Radicación IUS 2015-434420. Investigado: JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ. 5 Proyectó FBO/XPGH C-120 – 2022

E-2022-252142 (C-2022-2398817)

11 En el documento denominado Política de equidad de género y cero tolerancia a las violencias en la Corte Constitucional, se dejó consignado, en el acápite «Medidas de prevención, atención y no retaliación frente al acoso laboral» que «[l]a Corte Constitucional asegurará que las personas que trabajan en la entidad conozcan el tipo de conductas que constituyen acoso laboral y sus consecuencias legales, sus derechos y sus deberes como víctima o como persona acusada de los hechos. Dispondrá mecanismos de fácil acceso, para informar a todas las personas que trabajan en la entidad sobre las rutas de denuncia en estos casos. En particular, se destaca la competencia principal del Comité de Convivencia Laboral para recibir las quejas relacionadas con este tipo de conductas y atenderlas desde un enfoque preventivo y conciliador, el cual será conformado por personas comprometidas con asegurar garantías de respeto, confidencialidad y protección a la víctima. Igualmente, informará sobre la viabilidad de la acción disciplinaria ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, o la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes, según si la queja se presenta en contra de un empleado o empleada judicial o un magistrado o magistrada titular, así como de la acción de tutela, en tanto mecanismo para la garantía

de derechos fundamentales. En caso de que la conducta de acoso sexual configure un delito de constreñimiento ilegal, informará a la víctima la posibilidad de acudir a la jurisdicción penal». Aunado a ello, recientemente, la sentencia T-198/22 indicó que «para la Corte Constitucional, la Ley 1010 de 2006 “está orientada a salvaguardar las condiciones en que se ejerce el derecho al trabajo, es decir, a garantizar que el trabajo se realice en condiciones ‘dignas y justas’, como lo establece el artículo 25 de la Constitución. No es posible separar el derecho al trabajo de la dignidad humana. Al contrario, como las relaciones laborales se presentan en contextos de jerarquía del empleador y subordinación del empleado, el riesgo de que el trabajador sea lesionado en su dignidad como ser humano es claro y presente” […] la Sala resalta la importancia de que los operadores judiciales introduzcan en su análisis probatorio el reconocer que la violencia contra la mujer sucede en el al ámbito laboral y que la invisibilización o normalización de actos que atenten contra su dignidad reproduce en ese contexto “asimetrías de poder derivadas de un modelo de sociedad machista y patriarcal que impregna la cultura laboral” […] Para esta Corporación, en el marco de una sociedad aún marcada por estándares patriarcales y machistas, es altamente probable que en entornos laborales puedan darse insinuaciones de tipo sexual hacia una mujer debido a su condición de tal, más en espacios privados y ante un superior jerárquico con capacidad para determinar el destino laboral de la trabajadora. Eventos en los cuales el rechazo o negativa por parte ella tiene la potencialidad de constituir un elemento detonante que se traduzca en un ambiente laboral hostil y en acoso laboral. […] la Sala

considera importante que […] esa entidad cuente con un procedimiento de atención oportuno, preventivo y con enfoque de género para atender las quejas por acoso sexual que se realicen al interior de la entidad, especialmente aquellas derivadas de manifestaciones e insinuaciones de índole sexual. […] los procesos internos de las entidades y empresas cobran una importantísima función para poder determinar la responsabilidad del acosador, y soportar la veracidad del relato de la víctima. Esto teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos de quejas por acoso laboral, fundamentados en insinuaciones con connotaciones sexuales por parte de un superior jerárquico en espacios privados, las únicas pruebas que las víctimas pueden presentar son sus propias denuncias y testimonios». 12 En el concepto C-45 – 2021 se indicó que «de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 1010/06, es el ministerio público la autoridad competente para investigar las conductas que constituyen acoso laboral e imponer las sanciones que correspondan, cuando el sujeto pasivo de la investigación sea un servidor público no perteneciente a la Rama Judicial. // Al respecto, se precisa que como el artículo 12 ibidem, emplea “ministerio público” desde el punto de vista orgánico, solo se refiere a la PGN ―pues las personerías, aunque ejercen como tal no integran la parte orgánica de la PGN―. No obstante, el procurador general de la nación, en virtud del ejercicio de la potestad atribuida en los artículos 118 de la C. P. y 7-7,36 del Decreto Ley 262/00, de expedir, como supremo director del ministerio público, las circulares necesarias para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones

atribuidas por la ley, indicó en la Circular 42, del 02/08/07: “Con el fin de dar alcance al numeral 6 de la Circular número 20 de 18 de abril de 2007, de conformidad con las competencias establecidas en la Ley 1010 de 2006, […] se atenderá la siguiente instrucción: // «6. Cuando la entidad pública hubiere agotado el procedimiento preventivo y éste no logre superar la situación de acoso laboral en la entidad, la diligencias deberán remitirse en todos los casos al Ministerio Público, esto es, a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías distritales o municipales, órganos de control que dentro de su circunscripción territorial, les corresponde tramitar la acción disciplinaria, en estos casos, sin perjuicio del poder preferente de que trata el artículo 3 de la Ley 734 de 2002». 13 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 6 14 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7