PGN - Concepto 123 de 2023

NULIDAD-Determinar si se revoca o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que negó la acción contra el acto de elección de Diputada dl Departamento de Arauca para el periodo 2020-2023. RECURSO DE APELACIÓN-Competencia. El artículo 320 del CGP, señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del superior en los siguientes términos: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” RECURSO DE APELACIÓN-Competencia del Juez de segunda instancia. Ello significa, como lo ha sostenido la Sala que: “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la sentencia estudió.”

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Normatividad.

Puntualmente, para el caso de los Diputados de las Asambleas Departamentales, el artículo 299 ibídem dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para acceder a dicho cargo “será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas, en lo que corresponda”. INHABILIDAD DE DIPUTADO-Normatividad. En desarrollo de lo anterior, la Ley 617 de 2000, estableció las inhabilidades de los diputados y en relación al ejercicio de autoridad, señaló lo siguiente:

“ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá

ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…)

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento (…)”.

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Página 1 INHABILIDAD-Requisitos El mismo máximo tribunal, en su Sección Quinta, en su condición de máximo juez de lo contencioso administrativo en materia electoral, ha definido de forma pacífica los linderos conceptuales de la causal de inhabilidad para ser elegido diputado por ejercicio de autoridad administrativa, estableciendo para tal fin, que se deben cumplir irrestrictamente

la totalidad de los siguientes requisititos, para que dicha causal de inhabilidad se configure: “Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere: 1º.- Que exista un vínculo laboral de carácter legal y reglamentario del candidato o elegido, es decir, que sea “empleado público”. 2º.- Que por virtud del respectivo vínculo cumpla funciones que impliquen ejercicio de autoridad civil o administrativa, es decir, i) “poder público en función de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública;… y ii) la facultad para contratar, “nombrar y remover libremente empleados subordinados, aún por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones” respectivamente. Independiente de que las funciones sean las propias del empleo o que éstas se cumplan en condición de empleado público y por virtud de alguno de los mecanismos con arreglo a los cuales se pueden ejercer funciones de otros empleos, por ejemplo por delegación vertical u horizontal o por delegación impropia o encargo parcial de las funciones de otro destino público. Es importante precisar que un empleo puede implicar el ejercicio de autoridad no sólo por el nivel en el que se halla ubicado (criterio orgánico) sino por las funciones puntuales que le son asignadas (criterio funcional). El criterio orgánico precisa que la autoridad coincide con el ejercicio de las funciones de cargos del nivel directivo a los que conforme con las normas que regulan la función pública (…) Mientras que el criterio funcional hace referencia a las funciones que realmente se cumplen no sólo las propias del empleo sino las que se reciben, como se dejó dicho, por

virtud de la delegación o el encargo (…) 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante los doce (12) meses anteriores a la elección. 4º.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento. La citada inhabilidad se configura cuando se alegan y se prueban los cuatro elementos. La verificación de uno permite que se prosiga con el examen acerca de la presencia de los otros”. (Negrilla adicional) INHABILIDAD DE DIPUTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado. Sobre estas premisas, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha advertido de forma reiterada, “que la configuración de la inhabilidad en comento, en punto al ejercicio de autoridad administrativa, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos, así: (i) un elemento subjetivo, derivado de la calidad de empleado público del candidato, (ii) un elemento material, atinente a las funciones desempeñadas en el cargo que, a su vez, definen el ejercicio de la autoridad en la modalidad que señala la norma, (iii) un elemento temporal, alusivo a los doce (12) meses anteriores al certamen electoral, y (iv) un elemento territorial, que vincula el ejercicio de autoridad al ámbito del departamento”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 CAUSALES DE INHABILIDAD-Elemento material/CAUSALES DE INHABILIDADJurisprudencia de la Sección Quinta.

En cuanto al elemento material de la causal de inhabilidad; esto es, al ejercicio de autoridad administrativa, la jurisprudencia de la Sección Quinta, acudiendo al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, ha señalado que se puede determinar a partir de los criterios orgánico y funcional. Por esta vía, se entiende que el ejercicio de autoridad administrativa está determinado por la categoría o nivel directivo del cargo público (criterio orgánico), o por la naturaleza de las funciones (criterio funcional), sin importar si efectivamente las ha desarrollado, pues basta tenerla o la potencialidad de su ejercicio para su configuración. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Pronunciamiento del Consejo de Estado. Finalmente, y en lo que refiere al factor temporal, se ha indicado de forma categórica por parte de la Sección Quinta, que el extremo final es un año antes de la elección, entendida esta como la fecha del certamen electoral, y no contabilizada a partir del momento en que se habilita para adelantar el proceso de inscripción. Al respecto se señaló: “Finalmente, no hay discusión en cuanto a que según la consagración expresa de los artículos 30 numeral 3 y 33 numeral 3, la inhabilidad se configura respecto de quien dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, por manera que la precisión de la norma no admite interpretaciones en torno a si el extremo temporal final de la inhabilidad lo configura la fecha de la elección o de la inscripción, como en forma equivocada lo propuso el apelante” (Negrilla adicional)

INHABILIDAD DE DIPUTADO-Conclusión del Consejo de Estado. En síntesis, ha concluido el Consejo de Estado, que “la causal de inhabilidad de quienes aspiren a ser diputados por haber ejercido previamente autoridad administrativa proscribe que una persona pueda ser elegida válidamente en ese cargo cuando, como sujeto calificado (empleado público) ostentó determinadas funciones (criterios orgánico y funcional), materialmente ejercidas o no, dentro del año anterior a la elección, surtidas en el respectivo departamento, con el fin de evitar el uso del poder del Estado con fines electorales y así asegurar la igualdad entre los candidatos que participan en la contienda política”.(Negrilla adicional) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 3 Bogotá D.C., 31 de octubre de 2023 Concepto No. 2023-10-NE-123 Doctor

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 81001-23-39-000-2020-00003-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

ACTOR: DANY LUZ MEJÍA MORENO

DEMANDADO: MERCEDES RINCÓN ESPINEL COMO DIPUTADA

DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA, PERÍODO 2020-2023

TRÁMITE: RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: FACTOR TEMPORAL EN

LA INHABILIDAD POR EJERCICIO DE AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA Y POLÍTICA EN CASO DE LOS DIPUTADOS.

Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión1, como Agente del Ministerio Público ante esta Sección, presento concepto en el proceso de la referencia, en donde se discute la nulidad del acto de elección de MERCEDES RINCÓN ESPINEL2 como diputada del departamento de Arauca, para el período 2020-2023

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1 Según anotación SAMAI 0013, el plazo para rendir concepto fue del 25 al 31 de octubre de 2023. 2 La demanda fue presentada el 15 de enero de 2020. El Tribunal Administrativo de Arauca emitió sentencia el 16 de septiembre de 2022, y notificó tal decisión el 17 de mayo de 2023. El 24 de mayo de 2023 se interpuso recurso de apelación por el extremo demandante, el cual fue admitido por el a quo el 14 de julio siguiente, y por el Consejo de Estado el 9 de octubre hogaño.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de

Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales, y Juntas

Administradoras Locales 1.1.2. Mediante formulario E-26 ASA, de 08 de noviembre de 2019, se declaró la elección de los Diputados que integrarían la Asamblea Departamental de Arauca, entre quienes figuraba la ciudadana MERCEDES RINCÓN ESPINEL, quién había sido avalada por el Partido Cambio Radical. 1.1.3. La señora MERCEDES RINCÓN ESPINEL fue Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana en el Departamento de Arauca, desde el 04 de enero de 20163 y hasta el 25 de julio de 20184. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de 16 de septiembre de 2022, negó las súplicas de la demanda de nulidad presentada en contra de la elección de MERCEDES RINCÓN ESPINEL como Diputada del Departamento de Arauca, para el período 20202023. Hizo un recuento de los antecedentes de la demanda y de sus fundamentos fácticos; del trámite procesal; así como de la contestación realizada por parte del extremo accionado y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de las alegaciones finales y, del concepto rendido por el Ministerio Público. Seguidamente, fijó el problema jurídico en los siguientes términos: “Conforme a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, corresponde a la Sala determinar si: ¿La demandada Mercedes Rincón Espinel se encontraba incursa en las causales de inhabilidad que alega la demandante (alude a los artículos 31.7, 32 y 33 de la Ley 617 de 2000), para

3 Decreto 030 de 4 de enero de 2016 4 Decreto 015 de 19 de julio 2018 emitido por el Departamento de Arauca, a través del cual se aceptó la renuncia de Mercedes Rincón Espinel al empleo de Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana a Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 partir del 25 de julio de 2018.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 ser elegida como Diputada del Departamento de Arauca para el período 2020-2023?” De entrada indicó que las normas referidas en el problema jurídico, son las que citó la parte demandante como presuntamente trasgredidas; sin embargo expuso frente a las mismas que “los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000 hacen referencia es a incompatibilidades de los gobernadores” y teniendo en cuenta que lo que se discutía era la presunta configuración de una inhabilidad de una diputada, únicamente se analizaría el petitum a partir de lo dispuesto en el artículo 33 ibidem, el cual sí resulta aplicable al presente asunto.

Frente al caso en concreto, señaló como hechos relevantes y probados, que Mercedes Rincón Espinel (i) ocupó el empleo de Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana del departamento de Arauca, desde el 04 de enero de 2016 y hasta 25 de julio de 2018; y que, (ii) participó por el partido político Cambio Radical, en la contienda electoral realizada el 27 de octubre de 2019 para la elección de diputados del Departamento de Arauca, período 2020-2023, resultando electa en tal certamen. Trascribió el contenido del numeral 3 del artículo 335 de la Ley 617 de 20006, y señaló que para que se materialice la causal de inhabilidad allí contenida, se requiere la configuración de la totalidad de los elementos que se enlistaran a continuación, advirtiendo que la ausencia de uno de ellos conllevaría a que se desestimaran las pretensiones anulatorias. Los elementos citados por el fallador de instancia fueron: “a. Elemento subjetivo: Que el elegido haya ostentado la calidad de empleado público; 5 ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…) 3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

6 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

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Página 8 b. Elemento material: Que el elegido haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en la circunscripción en la cual resultó elegido para el desempeño del cargo para el que fue elegido o que el demandado haya tenido relación con recursos públicos o celebración de contratos en las condiciones allí establecidas; c.Elemento temporal: Que la conducta ocurra dentro de los doce (12) meses antes de la elección. d.Elemento territorial: Que la conducta se presente en el respectivo departamento”. Descendió directamente al elemento temporal, indicando que pese a que la demandante había afirmado “que en reiterada jurisprudencia”, el Consejo de Estado había

decantado que “los extremos de las contiendas electorales inician con el proceso de inscripción de la candidatura, pues es a partir de ese momento en que se inicia la elección de los candidatos que se constituirán el día en que todo ciudadano ejerce su derecho al sufragio”, tal aseveración no fue respaldada por jurisprudencia alguna, en tanto no enunció ninguna sentencia sobre el particular. Expuso que si bien el demandante se había referido a una sentencia de unificación del 7 de junio de 20167 del Consejo de Estado, en la que dicha corporación estableció unos extremos temporales de una causal de inhabilidad, aquellos aplicaban a la elección de alcaldes y gobernadores, y obedecían a factores fácticos diferentes a los que eran objeto de análisis en el presente asunto. Sobre este particular, puntualmente dijo el Tribunal Administrativo de Arauca que: “De cara al preciso planteamiento de la demandante, se advierte que la sentencia de unificación proferida el 7 de junio de 2016 por el Consejo de Estado concluyó, entre otras cosas, que en cuanto a los extremos temporales para delimitar el período de la incompatibilidad, quienes se encuentren en ejercicio de los cargos de gobernador o alcalde y transcurridos doce meses después de su renuncia, tienen prohibido inscribirse como candidatos para ocupar otro cargo de elección popular en la misma circunscripción electoral. En cuanto al extremo temporal inicial se precisó que está relacionado con el momento a partir del cual se dejó de detentar la calidad de acalde o de gobernador con la renuncia al cargo; y el extremo temporal final, lo constituye la

fecha de la nueva inscripción del candidato, puesto que lo contemplado por la norma es la prohibición para inscribirse. Sin embargo, esos argumentos son referentes a la 7 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 7 de junio de 2016. MP Alberto Yepes Barreiro. Rad. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 9

No.: 11001-0328-000-2015-00051-00. Radicado Interno: 2015-00051

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Página 10 PPráogcinuara 1d1uría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co prohibición de alcaldes y gobernadores que se encontraban en ejercicio de su cargo y hasta 12 meses después de su renuncia aceptada, para aspirar a otros cargos de elección popular, lo cual no es aplicable al supuesto fáctico de esta demanda.” Con lo anterior, señaló que el elemento temporal fijado en el artículo 33.3 de la Ley 617

de 2000, “no admite ninguna interpretación, puesto que la norma es clara al disponer que la condición de empleado público, acompañado por el ejercicio de jurisdicción, autoridad civil, política, administrativa o militar, debe ejercerse durante los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, por lo que se parte de un extremo temporal final, que sería el día de la celebración de los respectivos comicios, para contabilizar el término inhabilitante hacía atrás, hasta completar los doce meses, que constituiría el extremo temporal inicial de este factor temporal”. Concluyó que “conforme al calendario establecido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, las elecciones para autoridades territoriales período 2020-2023, se realizaron el 27 de octubre de 2019, por lo que el período inhabilitante tenía como extremo temporal final esa data, y extremo temporal inicial el 27 de octubre de 2018. Momento para el cual, Mercedes Rincón Espinel ha (sic) ya había dejado el empleo de Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana del Departamento de Arauca, pues su renuncia al mismo fue aceptada a partir del 25 de julio de 2018”. Por los anteriores argumentos, y haberse demostrado la no configuración de uno de los elementos de la inhabilidad reclamada, denegó las pretensiones de la demanda. 1.3. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación el 24 de mayo de 2023, arguyendo que el fallador de instancia hizo “una interpretación equivocada al precedente judicial emanado del superior y alto tribunal de cierre, ya que el Honorable Consejo de Estado en su Sala Plena como en la Sección Quinta, ha desarrollado el alcance y aplicación de

los preceptos en materia de inhabilidades de manera clara y sin lugar a dudas, zanjando de manera definitiva cualquier interpretación que pudiese existir entre los operadores judiciales” Reprodujo en su totalidad el contenido del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, haciendo especial énfasis en su numeral 3º, y de cuya lectura concluyó que “las consideraciones contenidas en el artículo que establece las inhabilidades para ser Diputado fija 3 momentos en los cuales se incurre en las mismas, éstas son: la inscripción como candidato, la elección o la designación en caso de vacancia; y por otro lado determina el tiempo requerido para las renuncias o celebración de contratos para aquellos que tuviesen el propósito de aspirar a dicho cargo, siendo este 12 meses o un año antes de la elección”. Reprodujo en extenso 2 Sentencias8 del Consejo de Estado y una providencia9 de la Sala de Consulta y servicio Civil de la misma corporación, en las que, a su juicio, se evidencia que el extremo temporal final del ejercicio de autoridad administrativa se contabiliza desde un año antes del inicio de inscripciones de candidatos, y no a partir de la fecha del certamen electoral propiamente dicho. Reiteró que la “temporalidad para contabilizar las inhabilidades de quienes aspiren a ocupar cargos públicos comienza a contarse desde el primer día de la inscripción”, siendo para el caso en concreto el 27 de junio de 2019 -según Resolución 14778 del 11 de octubre de 2018 de la Registraduría Nacional del Estado Civilrazón por la que, si se cuentan 12 meses antes, se tenía como fecha máxima para renunciar hasta el 27 de junio

de 2018, y teniendo en cuenta que “la demandada fue nombrada como Secretaria de Gobierno y Seguridad en la Gobernación de Arauca [y] ejerció sus funciones desde el día 2 de enero de 2016 hasta el 25 de julio de 2018”, dicha circunstancia conlleva a que se encontrara inhabilitada para ser inscrita y electa como Diputada, pues llevó el ejercicio del cargo dentro del período proscrito en el artículo 33.3 de la Ley 617 de 2000. Considera que el proceso de elección “inicia desde el primer día del proceso de inscripciones, esto es a partir del 27 de junio de 2019, hasta la fecha de realización del certamen electoral, es decir, el 27 de octubre del mismo año, fecha en que se ejerció el 8 Citó (i) Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. No.: 11001-03-28-000-2015-00051-00. MP. Alberto Yepes Barreiro. 07 de junio de 2016. Demandada: Oneida Rayeth Pinto Pérez – Gobernadora de La Guajira; y, (ii) Consejo de Estado. Sala Plena. Rad. 11001-03-28-000-2018-00031-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 29 de enero de 2019. 9 Así fue catalogada por Únicos datos que cita de la misma son Consejo de Estado. Sala de Consulta y Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 12 Servicio Civil. 15 de diciembre de 2016. MP. Álvaro Namén Vargas. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 13 PPráogcinuara 1d4uría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co derecho al sufragio”, razón por la que reafirma que “el cargo fue ejercido durante el año anterior al lapso del proceso de elección”.

Expresa que si “bien es cierto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los aspirantes a cargos públicos de las entidades regionales, aplica según la norma dentro del año anterior a la elección del candidato” se cuestiona “a partir de que momento podría comenzar a contabilizarse dicho término, pues la aplicabilidad siempre se ha tomado desde el momento en que se ejerce el derecho al sufragio que presuntamente ese es el día en que se configura la elección, sin embargo, la situación fáctica, no concuerda con la jurídica pues el proceso de elección va más allá del simple pero tan importante derecho al sufragio”. Así, indicó que “el régimen de inhabilidades de que trata la Ley 617 de 2000 en los artículos 30 numerales 3, 4, 5 y 6; 33 numerales 3, 4 y 5; 37 numerales 2, 3, 4 y 5; 40

numerales 2, 3 y 4; hace alusión al termino en que se configuran las mismas, en todas ellas se expresa que el término en que se configuran las mismas se da dentro del año o 12 meses anteriores a la elección, teniendo como punto de partida la fecha en que se ejerce el derecho al sufragio. Dejando a un lado que la elección es un proceso que comprende cierto lapso y no un solo día, pues esta se extiende desde la fecha en que se realiza la inscripción de la candidatura contando un año hacia adelante y no desde el momento en que se ejecuta el acto simple pero tan importante del sufragio contado hacia atrás”. Por todo lo anterior considera, que el proceso electoral está compuesto por varias etapas, en donde algunas de ellas tienen ocurrencia antes de la jornada de elección propiamente dicha, tal como acontece con la inscripción de candidatos, razón por la que se reafirma que debe ser desde dicho momento cuando se debe empezar a contabilizar el período inhabilitante reclamado.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1.Problema jurídico PPráogcinuara 1d5uría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar, si revoca o confirma la sentencia del 16 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal

Administrativo de Arauca, que decidió negar las pretensiones dirigidas a obtener la nulidad del acto de elección de MERCEDES RINCÓN ESPINEL como Diputada del departamento de Arauca para el período 2020-2023. Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario analizar brevemente i) la competencia del juez de segunda instancia; ii) la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa dentro del año anterior a la elección en el caso de los Diputados; y, (iii) el caso concreto, a partir de los argumentos planteados en la apelación y que fueron objeto de revisión en la sentencia de primera instancia, los cuales, delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.1.1. Competencia del juez de segunda instancia El artículo 320 del CGP, señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del superior en los siguientes términos: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” Ello significa, como lo ha sostenido la Sala que: “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no

fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la sentencia estudió.”10 En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por los argumentos que se plantean en el escrito de apelación; de modo que, solo puede estudiar los puntos de derecho allí planteados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación 2.2. Inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa dentro del año anterior a la elección en el caso de los Diputados11. De conformidad con la Constitución Política, -artículo 293la ley debe determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que aspiren a ser elegidos por voto popular, para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Puntualmente, para el caso de los Diputados de las Asambleas Departamentales, el artículo 299 ibídem dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para acceder a dicho cargo “será fijado por la ley y no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas, en lo que corresponda”. En desarrollo de lo anterior, la Ley 617 de 200012, estableció las inhabilidades de los diputados y en relación al ejercicio de autoridad, señaló lo siguiente:

“ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá

ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(…)

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento (…)”. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10