PGN - Concepto 161 de 2022

COMPETENCIA-Para designar un funcionario ad hoc ante la aceptación de la declaración de impedimento de un contralor municipal o distrital IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Noción y finalidad Pues bien, frente al asunto por el cual se indaga se parte por señalar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde apartarse del proceso de su conocimiento cuando en un caso específico se tipifica, como mínimo, alguna de las causales descritas en la ley, las cuales son taxativas, y su alcance es restringido, con el fin de que no se conviertan en instrumentos para que el juez sea separado del asunto de su competencia de manera caprichosa. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Competente para decidir impedimento y designar funcionario ad hoc dentro de actuaciones disciplinarias IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Procurador regional competente para resolver respecto de los contralores territoriales Así las cosas, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Ley 1851/21, que adicionó el artículo 75B al Decreto Ley 262/00, si bien el procurador regional se encuentra facultado para conocer y resolver el impedimento o la recusación referente a los contralores territoriales —pues no tienen superior y la respectiva Contraloría no forma parte de un sector administrativo—, la designación del contralor ad-hoc, es competencia de la Asamblea o el Concejo, según el orden territorial correspondiente, en virtud de su condición de autoridad nominadora. COMPETENCIA-Para designar un funcionario ad hoc ante la aceptación de la declaración de impedimento de un contralor municipal o distrital

Bogotá, D. C., 25/07/2022 C-161 – 2022

SALIDA 26/07/2022

Doctora ANGY PLATA ÁLVAREZ Procuradora regional de Antioquia Carrera 56A 49A-30, piso 3.°, edificio Cosmos Medellín (Antioquia) acplata@procuraduria.gov.co regional.antioquia@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-353020 del 21/06/2022 (C-2022-2450490) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la autoridad competente para designar un funcionario ad hoc ante la aceptación de la declaración de impedimento de un contralor municipal o distrital, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, frente al asunto por el cual se indaga se parte por señalar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde apartarse del proceso de su conocimiento cuando en un caso específico se tipifica, como mínimo, alguna de las causales

descritas en la ley, las cuales son taxativas, y su alcance es restringido, con el fin de que no se conviertan en instrumentos para que el juez sea separado del asunto de su competencia de manera caprichosa. Dentro de las funciones que en esta materia le fueron atribuidas a la PGN, se desprenden dos tipos de impedimento o recusación: el que se presenta dentro de una actuación disciplinaria y aquel que se suscita en el ejercicio de una función administrativa, veamos: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 Cuando es de índole disciplinario, se debe acudir a los artículos 104 y siguientes del Código General Disciplinario, cuyo procedimiento consagra que le corresponde conocer el trámite al superior funcional del servidor

público que se declara impedido o que es recusado3; sin embargo, si dicho servidor carece de superior funcional, ante el vacío que al respecto existe en el CGD, debe aplicarse lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Y si es de carácter administrativo, debe remitirse directamente a los artículos 11 y 12 del CPACA4, en donde se prevé que la atribución para resolver el impedimento o la recusación, otorgada al procurador general de la nación o al procurador regional (según el orden o nivel al que pertenezca el servidor público), solo procede cuando quien se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, y la entidad o el organismo al cual pertenece dicho servidor tampoco forma parte de un sector administrativo5. Por ende, en estos casos, y solo si se reúnen las condiciones para ello, la PGN está facultada para 1) Decidir el impedimento; y 2) De ser preciso, designar un funcionario ad hoc6. Sobre esta última decisión, en el concepto C-113 – 2018, se indicó lo siguiente: [F]rente a la autoridad facultada para designar el funcionario ad hoc que deba sustituir a quien es apartado del conocimiento de un asunto por configurarse la causal legal de impedimento o recusación, ha sido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado —no solo en su función consultiva7, sino también en su función de dirimir los conflictos de competencia8—, la que ha aclarado que le compete a 3 «ARTÍCULO 107. PROCEDIMIENTO EN CASO DE IMPEDIMENTO O DE RECUSACIÓN. En caso de impedimento el servidor

público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de su recibo. // Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento de las diligencias. // Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de su formulación; vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. // La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida». 4 «ARTÍCULO 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. // La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. // Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se

seguirá el trámite señalado en el inciso anterior. // La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo». 5 Se recomienda la lectura de los conceptos 2203 de 2014 y 2273 de 2015, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 6 Según el Diccionario Panhispánico de Dudas, «ad hoc» es una locución latina que cuando se emplea como locución adverbial, como es el caso, significa ‘a propósito para la ocasión’. 7 Ver los conceptos del c. p. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR: 2203 del 06/03/2014, rad. 11001-03-06-000-201400049-00; 2273 del 19/10/2015 rad. 11001-03-06-000-2015-00181-00; y 2372 del 10/07/2018 rad. 11001-03-06000-2018-00044-00. 8 Revisar, entre otros, los proveídos del 03/02/2015, rad. 11001-03-06-000-2015-00006-00(C), c. p. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR; 27/11/2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00135-00(C), c. p. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS; y 27/11/2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00165-00(C), c. p. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ.

3 aquella que ostente la función nominadora9, pues es en ejercicio de esta función que se ha de hacer tal designación. Dicha Sala ha señalado que «[c]omo quien decide el impedimento […] no es necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa. Ni el CCA ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia de competencias nominadoras». Es por ello que a la PGN se le ha otorgado una facultad condicionada (pudiendo, si es preciso), toda vez que solo ante la ausencia de autoridad nominadora, le correspondería designar al ad hoc. (Se resalta). Así las cosas, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Ley 1851/21, que adicionó el artículo 75B al Decreto Ley 262/0010, si bien el procurador regional se encuentra facultado para conocer y resolver el impedimento o la recusación referente a los contralores territoriales —pues no tienen superior y la respectiva Contraloría no forma parte de un sector administrativo—, la designación del contralor ad-hoc, es competencia de la Asamblea o el Concejo, según el orden territorial correspondiente, en virtud de su condición de autoridad nominadora. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la

Ley 1437 de 201111 y 39 de la Resolución 330 de 202112. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó FBO/XPGH C-161 – 2022

E-2022-353020 (C-2022-2450490) 9 Entendida como la «que se le asigna al jefe o representante legal de una entidad para producir las decisiones de vinculación o retiro de empleados, trabajadores o funcionarios públicos» (GÓMEZ LEE, IVÁN DARÍO. Control Fiscal y Seguridad Jurídica Gubernamental. Universidad Externado de Colombia: 2006. Pág. 352). El ejercicio de esta función nominadora está sujeto a la normativa expedida para cada uno de los órganos y ramas que conforman la estructura del Estado. 10 «Artículo 75B. Competencias y funciones comunes a las procuradurías regionales. Los procuradores regionales tienen las siguientes competencias y funciones comunes: // […] // 8. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones dentro de su circunscripción territorial y carezcan de superior jerárquico, así como las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 11 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario,

los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 12 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4 5