PGN - Concepto 25 de 2012

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Construcción de vía pública obstruyendo una parte de un inmueble ubicado en la ciudad de Bogotá ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No procede cuando se pretende a través de ella dejar sin efectos actos administrativos en firme

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Marco normativo

DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA-Marco normativo y jurisprudencial/DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA-Procedimiento de expropiación CESIONES OBLIGATORIAS-Marco conceptual ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no es procedente esta vía En concepto de esta Agencia del Ministerio Público, la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA no es la procedente en el presente caso, pues en el fondo, lo que ataca tácitamente el demandante es la legalidad de la Resolución 84 de 1978, mediante la cual se aprobó el proyecto urbanístico La Campiña II Sector y se le impuso en contraprestación la obligación de ceder el terreno objeto de la Litis, junto con otros terrenos de espacio público y se ordenó así mismo, adelantar el proceso de expropiación administrativa con respecto del terreno que excede el 7% antes mencionado y que se destinaría a la construcción del proyecto vial, como en efecto se adelantó por parte del IDU, proceso de expropiación que culminó, como puede observarse en la Resolución 8132 de 2005. Por lo anterior, considera esta Agencia del ministerio Público que la acción impetrada era improcedente y que la oportunidad judicial de discutir el objeto de la Litis mediante la

acción de nulidad y restablecimiento, que sería la procedente, ya caducó. Por lo tanto, el Honorable Consejo de Estado debe declarar la nulidad de lo actuado por indebida vía procesal, al haberse tramitado mediante la acción de reparación directa una Litis que correspondía a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. DAÑO ANTIJURÍDICO-En el presente caso no se probó que el demandante lo hubiese sufrido Según el demandante, el terreno objeto de la demanda es de su propiedad y el IDU, realizó sobre este terreno una ocupación permanente al construir la Avenida 86 o “Avenida la Conejera”, ocupación que le genera un daño antijurídico, es decir, que los demandantes no tienen el deber legal de soportar, y por tanto, debe indemnizar integralmente los perjuicios causados. Por supuesto que como lo señala la sentencia recurrida, en este caso no se produce un daño antijurídico, por cuanto la cesión obligatoria del 7% del terreno a urbanizar es una ________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) carga compensada con el beneficio que el desarrollo de la misma obra vial genera en el proyecto urbanístico, como lo señala la doctrina citada en el marco teórico de este concepto las mal llamadas concesiones gratuitas no son gratuitas sino que son una

compensación a un beneficio recibido por el urbanizador, la cual es fijada por la ley en forma general o a fortait, y no de manera particular, lo cual releva de la valoración concreta de los beneficios recibidos tanto por la urbanizadora como por el ente territorial, en cada caso.

CONCEPTO No. 25 / 2012

Bogotá, D.C., 1 de febrero de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: INVERSIONES ROJAS MELOS LTDA EN LIQUIDACIÓN APODERADO: FERNANDO GARCÍA BERNAL DEMANDADO: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUSentido del Concepto: El Ministerio Público solicita REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 29 de octubre de 2009 y en su lugar proferir la que corresponda declarando la improcedencia de la acción de reparación directa, ordenando la nulidad de lo actuado o, en su defecto, CONFIRMAR la mencionada sentencia, la cual DENIEGA las pretensiones de la demanda, por no haberse probado el carácter antijurídico del daño, del cual se pretende derivar la responsabilidad del Estado. Temas: cesiones obligatorias a cargo de urbanizadores como compensación. La acción de reparación directa no procede cuando se pretende a

través de ella dejar sin efectos actos administrativos en firme. Principio: Nadie puede beneficiarse de su propia culpa. Indemnizar por un terreno cedido obligatoriamente que representa compensación, constituiría para el demandante enriquecimiento sin causa. 2 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, la defensa de los Derechos Humanos y la protección del patrimonio público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad INVERSIONES ROJAS MELOS LTDA EN LIQUIDACIÓN, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, la ocupación permanente y total de una

parte de su inmueble ubicado en la Calle 139 No. 99-60 de la ciudad de Bogotá, con la construcción de una vía pública. Por esta razón reclaman el pago del valor de los 2.745.36 M2 ocupados, de conformidad con el avalúo que se haga en el

proceso y así mismo, que se le condene a los daños materiales y morales que se prueben. El área de ocupación fue mayor, pero 4.188.95 M2 ya fueron pagados por el IDU. La extensión objeto de la Litis, corresponde a un área que el IDU reclama como de cesión gratuita, desconociendo que este tipo de sesiones fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado y que son propiedad del demandante. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado judicial del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO se opuso a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento legal y fáctico, no existiendo relación de causalidad. 3 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) Alega que el demandante debió atacar la legalidad de la Resolución No. 84 de 1978 la cual obliga a la cesión gratuita de una zona del 7% del predio del proyecto urbanístico o las acciones relativas a la toma de posesión efectuadas mediante actas No.1367 de mayo 11 de 2001 y 13 88 de mayo 12 de 2001, toma realizada por la Defensoría del Espacio Público por cuanto la entrega no fue realizada oportunamente por el urbanizador. Las acciones administrativas relativas a dichos actos administrativos ya caducaron. 1.3. Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, niega las pretensiones, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2009, manifestando los siguientes argumentos: 1.3.1. En primer lugar estudia las excepciones, señalando que se trata de argumentos de fondo que deben ser resueltos en la sentencia. 1.3.2. Rechaza la existencia de caducidad de la acción por considerar que no debe tomarse como fecha para el estudio de la caducidad la de la resolución que aprueba el proyecto urbanístico, Resolución 84 de 1978, ni las tomas de posesión realizadas mediante las Actas 1367 y 1388 de 2001 por la Defensoría del Espacio Público, sino que toma como fecha la de la notificación a la demandante de la Resolución 8132 de 2005, mediante la cual el IDU manifiesta que no expropiará ni realizará oferta de compra sobre los 2.745.36 M2 por cuanto se trata de terrenos de cesión obligatoria, por considerar que fue en esta fecha, 7 de diciembre de 2005, cuando se concretó el daño. 1.3.3. Estudia los elementos de la responsabilidad del Estado, en particular, señala que el régimen aplicable a la ocupación de terrenos es el de la 4 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) responsabilidad objetiva que tiene su fundamento en el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas. 1.3.4. Analiza la normatividad y la jurisprudencia relativas a las cesiones obligatorias gratuitas y cesiones viales del 7%. Concluye que debe hacerse la distinción entre áreas destinadas al uso público y las áreas de malla vial que hasta en un 7% deben cederse de forma obligatoria y sin indemnización, en el caso de proyectos urbanísticos como ocurre en el presente caso. 1.3.5. Concluye que en el presente caso no se verifica el daño antijurídico y por lo tanto, deniega las pretensiones de la demanda. 1.4. Recurso de apelación La sentencia fue apelada por el actor, insistiendo en que el predio objeto del litigio es de propiedad de la sociedad demandante y que sobre éste el IDU realizó una ocupación de hecho, construyendo la vía pública Avenida 86 sin haber expropiado ni pagado dicha expropiación, razón por la cual, considera que el IDU debe al demandante el precio del terreno y la indemnización por los daños causados hasta el presente con dicha ocupación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Los problemas jurídicos que plantea la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia, son los siguientes: 2.1.1. ¿Procede la acción reparación directa para atacar la presunta ocupación de 5 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) hecho del terreno objeto del litigio por parte del IDU, encontrándose en firme la Resolución 84 de 1978, acto administrativo que aprobó el proyecto urbanístico adelantado por el demandante y que, como compensación, ordenó la cesión gratuita por parte de éste del terreno objeto de la presunta ocupación para desarrollo vial y su entrega en los 60 días posteriores, teniendo en cuenta que la legalidad de dicho acto no fue atacada oportunamente por el demandante? 2.1.2. ¿En el presente proceso está demostrado el carácter antijurídico del daño sufrido por el demandante con la toma de posesión del terreno correspondiente al 7% de un proyecto urbanístico, el cual fue destinado a uso público por la Resolución aprobatoria del proyecto, de conformidad con las leyes vigentes al momento de concederse dicha autorización? 2.1.3. ¿La declaratoria de nulidad parcial de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, mediante sentencia del Consejo de Estado del 30 de agosto de 2001, momento en el cual ya había sido derogado el mencionado Acuerdo por el Decreto 619 de 2000, deja sin efecto la cesión obligatoria gratuita del 7% de los terrenos correspondientes al proyecto urbanístico la Campiña II Sector, ordenadas mediante la Resolución 84 de 1978, en la cual, con fundamento en el Acuerdo 65

de 1967, fue aprobado dicho proyecto urbanístico, imponiendo la mencionada carga para desarrollo vial? 2.1.4. ¿Puede un urbanizador, alegar su incumplimiento del plazo de 60 días para hacer entrega al IDU y constituir la escritura pública correspondiente a la transferencia al Distrito de los terrenos que debe ceder de forma obligatoria, como parte de la realización del proyecto urbanístico, destinados a desarrollo vial, para beneficiarse con una indemnización administrativa, con el argumento de que al no haber habido entrega voluntaria ni haberse tomado posesión formal de los mismos, el terreno sigue siendo de su propiedad y por lo tanto el Estado debe 6 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) indemnizarle por la ocupación de estos terrenos con los proyectos viales? 2.2. Marco teórico. 2.2.1. Marco normativo 2.2.1.1. Constitución Política La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños,

que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. De otra parte, la constitución consagra la propiedad privada y el procedimiento de expropiación en su artículo 58 2.2.1.2. Acuerdo 65 DE 1967 “Por el cual se señalan las normas y el procedimiento que deben cumplirse para urbanizar terrenos en el área del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones”, con fundamento en el cual se profirió la Resolución 84 de 1978 que aprueba el proyecto urbanístico La Campiña II sector señala: “ARTICULO 8º: Cuando el propietario de un terreno está interesado en adelantar una urbanización o parcelación de conformidad con el Plan Vial Piloto y su terreno se encuentre afectado por vías arterias, o sean vías V-1, V-2 o V-3, el área correspondiente a estas vías que excediere a un siete por ciento (7%) del área bruta total del terreno , será adquirida mediante negociación con el propietario por el Fondo Rotatorio de Valorización”. 2.2.1.3. Resolución 84 de 1978, “por medio de la cual se aprueba el proyecto general de la Urbanización La Campiña II Sector, y se establecen sus normas, se concede licencia y se determina el plazo para la ejecución de obras de urbanismo 7 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) y saneamiento y se fijan las obligaciones a cargo del urbanizador responsable …” consagra: Artículo 5º. La licencia o autorización concedida en virtud de la presente Resolución comporta para el urbanizador con respecto al Distrito Especial de Bogotá, además de las obligaciones y deberes establecidos, los siguientes: 4.- Hacer entrega material de las zonas de uso público de que trata el Acuerdo 65 de 1967, señaladas en el plano urbanístico a la Procuraduría de Bienes de la Secretaría de Obras Públicas en el término de sesenta (60) días, contados a partir de la ejecutoria de esta resolución, previo aviso a la procuraduría de Bienes del Distrito”. (…) 5.-Otorgar a favor del Distrito Especial de Bogotá, a través de la personería Distrital la Escritura de Cesión de zonas de uso público a más tardar sesenta (609 días antes del vencimiento de la licencia o autorización concedida por medio de la presente providencia…” Artículo 6º. Las áreas o zonas del terreno destinadas al uso público y las obras de servicio público que se hubieren construido o se construyeren en la urbanización a que debe contraerse la escritura pública de que se habla en el numeral 5o. del artículo 5º. Son particularmente las mencionadas en las especificaciones contenidas en los planos del proyecto urbanístico No. S.166/4-3 así: a) Áreas verdes y comunales 7.808.25 M2 b) B) Áreas vías locales, vehiculares y peatonales 8.449.00 M2

c) El 7% del área del terreno que equivale a 3.230.75 M2 , correspondiente a la Avenida 86, vía de tipo V-3 y a la transversal de Suba vía de tipo V-0. Estas áreas serán cedidas gratuitamente por el urbanizador al Distrito, libres de todo gravamen. La diferencia de la afectación del plan via l , que equivale a 7.049.25 M2., debe ser negociada por el urbanizador responsable con el Instituto de Desarrollo Urbano, Artículo 11 Decreto 159 de 1974.” 2.2.2. Marco Jurisprudencial 2.2.2.1. El marco de protección al derecho de propiedad en el Estado Social de Derecho. Con respecto al concepto de utilidad pública e interés social señaló la Corte 8 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) Constitucional en la Sentencia C-297 de 2011: “Los conceptos de utilidad pública e interés social son determinantes como criterio sustancial por el que se autoriza al legislador intervenir en la propiedad y en los derechos económicos individuales. En este sentido se plantea como causa expropiandi o de imposición de servidumbres y también como fundamento para aplicar el principio de prevalencia del interés social o público ante el cual debe ceder

el interés particular”. 2.2.2.2. Expropiación Administrativa y acción de reparación directa. En relación con la figura de la expropiación consagrada en el artículo 58 constitucional, la ocupación permanente como un hecho de la administración y su protección a través de la acción de reparación directa la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-864 de 2004: “7. La jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa ha desarrollado durante más de un siglo la materia de la responsabilidad patrimonial del Estado, que en el campo extracontractual tiene como base la falla o falta del servicio, el riesgo creado y el daño especial. El Código Contencioso Administrativo contempla las vías para el reconocimiento de dicha responsabilidad en los Arts. 85 (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción sobre controversias contractuales). De conformidad con lo contemplado en el Art. 86 citado, modificado por el Art. 31 de la Ley 446 de 1998: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa” Esta disposición consagra la vía judicial para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, EN CONTRAPOSICIÓN a los casos en que la causa sea un acto administrativo, en los cuales procede

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o en que la causa sea un contrato estatal, en los cuales procede la acción sobre controversias contractuales. 9 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) Dicha disposición contempla expresamente, como una de las causales de ejercicio de la acción, la ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, que es objeto de la presente demanda. Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el Art. 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el Art. 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos. En cuanto el Art. 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Art. 31 de la Ley 446 de 1998, y el Art. 136 del mismo código, modificado por el Art. 44

de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al Art. 58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente. Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas. (…) 2.2.2.3. Las cesiones obligatorias para desarrollo vial como compensación del beneficio recibido por los proyectos urbanísticos con la construcción de estas vías. La sentencia del Consejo de Estado proferida el 30 de agosto de 2001, que declara la nulidad del artículo 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, señala: “Como lo ha sostenido la Sala en anteriores pronunciamientos (vr. gr. Sentencias de 16 de octubre de 1.992,exp. 2055, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz; de 30 de abril de 1.993, exp. 2236, Consejero Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano; y de 26 de enero de 1.995, exps. 3013 y 3015, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez), la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 9 de noviembre de 1.989, que resolvió sobre la exequibilidad de los artículos 2º y 22 de la

Ley 9ª de 1.989, si bien afirmó que se pueden hacer cesiones obligatorias y gratuitas, también lo es que expresó que las mismas sólo caben para terrenos que 10 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) se pretendan urbanizar, no pudiéndose extender a vías que se vayan a construir por valorización, argumento último en el cual basan su defensa los recurrentes, al considerar que el plan vial arterial valoriza el predio del cual se segrega a título gratuito el porcentaje del área de terreno bruto consagrado en las normas demandadas, lo cual, a su juicio, no puede entenderse como una expropiación sin indemnización, sino como una contraprestación. Si bien, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 9ª de 1.989, los municipios podrán crear, de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales, no lo es menos que, conforme a las precisiones de las sentencias antes mencionadas, ello únicamente es viable para efectos de urbanización de predios”. 2.2.2.4. La sesión obligatoria en los proyectos urbanísticos está justificada.

En sentencia del 11 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, la Sección Primera del Consejo de Estado, señaló: “la ley ha concebido la cesión gratuita dentro de la unidad de actuación urbanística para un área que debe ser urbanizada o construida con el objeto de promover el uso racional del suelo y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamentos colectivos mediante reparto equitativo de las cargas y beneficios. Y desde esta perspectiva la norma controvertida que, como ya se dijo, antepuso la figura de la cesión como afectación a urbanización de predios, está acorde con la voluntad del legislador. Ahora, no es cierto, como lo afirman los recurrentes, que las normas antes señaladas fueron indebidamente interpretadas, pues una cosa es la cesión obligatoria gratuita de hasta el 7% para un plan vial o infraestructura vial, sin consideración alguna a la actividad urbanizadora de predios, es decir, indiscriminada y otra diferente como en este caso, cuando dicha cesión afecta un proceso de urbanización, que es lo que legalmente está permitido pues supone un beneficio directo para la comunidad, que se traduce en mejoramiento de su calidad de vida”. 2.2.3. Marco conceptual: 11 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) Con respecto a la definición de las cesiones obligatorias, nos permitimos citar la tesis de grado de Carolina Botero Cifuentes, de la Universidad de los Andes, titulada: “Las cesiones urbanísticas obligatorias en el ordenamiento jurídico colombiano: alcance y limitaciones según la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa”, en la cual se señala: “El Diccionario Jurídico Espasa define las cesiones obligatorias “como instrumentos de absorción de las plusvalías en el planeamiento general”, cuyo fundamento “reside en la obligación de contribuir el suelo susceptible de edificación a las necesidades y equipamientos urbanísticos que el mismo genera por el hecho de la edificación.” Por su parte, Allan Brewer-Carías, constitucionalista venezolano, las define como “una forma indirecta de contribución en especie para hacer revertir a la colectividad –uso público-el mayor valor (plusvalía) que adquiere la propiedad del urbanizador, por el hecho de la urbanización autorizada por el ente municipal.2” En este mismo sentido las definía el inciso 5º del artículo 1º del Decreto 1319 de 1993, “por el cual se reglamenta la expedición de licencias de construcción, urbanización y de los permisos de que trata el capítulo VI de la ley 9 de 1989”, al establecer que “la cesión obligatoria es la enajenación gratuita de tierras a favor de la entidad correspondiente, que se da en contraprestación a la autorización para urbanizar o parcelar.” A simple vista parece haber un relativo consenso sobre el origen y legitimidad de las cesiones obligatorias, como una contraprestación que debe hacer

el propietario de un terreno, como componente del proceso o actividad económica de la urbanización y a cambio del permiso que le otorga la administración local para su posterior edificación. Sin embargo, aunque la definición legal pareciera casi idéntica a la definición de la doctrina, es importante resaltar desde el inicio de este análisis que el ordenamiento jurídico colombiano incurre en un error al calificar las cesiones obligatorias urbanísticas como gratuitas, pues como podrá concluirse de la revisión de las sentencias de las altas cortes, dicho calificativo de “gratuitas” es incorrecto, y por eso, a lo largo de este escrito se les denominará “cesiones obligatorias” o simplemente “cesiones urbanísticas”. (http://www.territorioysuelo.org/documentos/trabajos_grado/Cesiones_Carolina_Botero.pdf consultada el 31 de enero de 2012). 2.3. Pruebas. Las pruebas obrantes en el proceso que resultan pertinentes para desarrollar los problemas jurídicos planteados son las siguientes: 2.3.1. Copia auténtica de la Resolución No 84 de 1978 por medio de la cual se 12 ____________________________________________________________________________________________________________ Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO EXPEDIENTE: 250002326000200700095 01 (38665) aprobó el proyecto general de la Urbanización “La Campiña II Sector” (Fl.102 y ss C2). 2.3.2. Resolución 8132 del 7 de diciembre de 2007 “Por la cual se determina la

adquisición de un inmueble por el procedimiento de expropiación administrativa y se formula una oferta de compra” (Fls. 15-24, C2). 2.4. Análisis del caso concreto. Si bien esta Agencia del Ministerio Público considera que asiste razón al Tribunal Administrativo Cundinamarca al denegar las pretensiones de la demanda, por las razones que se expondrán posteriormente, disiente del a quo en cuanto a la procedencia de la acción de repara