PGN - Concepto 56 de 2014

COMPETENCIA DISCIPLINARIA-La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal está facultada para investigar al Gerente de E.S.E. IMPEDIMENTO-Se presenta cuando la segunda instancia le corresponde al jefe de la entidad como investigador y a su vez es investigado /IMPEDIMENTO-Cuando se presenta esta situación el investigador disciplinario debe enviar la actuación al superior En consecuencia, cada vez que se presente alguna circunstancia que pudiera dar lugar a la manifestación de un impedimento, el funcionario respectivo así lo deberá aducir, ordenando seguir el procedimiento que dispone el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo. Téngase en cuenta que el artículo 87 de la ley 734 de 2002, es claro en señalar que cuando el investigador disciplinario se declare impedido deberá enviar la actuación disciplinaria al superior (en este caso, al Señor Procurador Regional) y que si este acepta el impedimento, “determinará a quién corresponde el conocimiento de las diligencias”. En este orden de ideas, se concluye que si antecede declaratoria de impedimento por parte del Gerente de la Empresa Social del Estado respecto de la investigación disciplinaria que le corresponda decidir en segunda instancia, el conocimiento de la actuación disciplinaria en segunda instancia le corresponde a aquél a quien el Señor Procurador designe. PODER PREFERENTE-Se ejerce por la P.G.N. respecto a los servidores públicos municipales y distritales frente a la Personería Ahora bien, aplicando la vieja regla hermenéutica según la cual donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete, se concluye que el ejercicio preferente de la función disciplinaria respecto de los “servidores públicos

municipales” ó respecto de los “empleados y trabajadores del Distrito”, involucra tanto a los del sector central como a los del descentralizado, de manera que el Personero está habilitado para investigar al Gerente de una Empresa Social del Estado (E.S.E.) Lo anterior no obsta para considerar, que la Procuraduría Distrital, tiene también una competencia disciplinaria concurrente respecto de los mismos servidores, COMPETENCIA PREVALENTE-La facultad la tienen respecto a los mismos servidores simultáneamente la Personería Distrital y las Procuradurías Distritales Lo anterior no obsta para considerar, que la Procuraduría Distrital, tiene también una competencia disciplinaria concurrente respecto de los mismos servidores, En este orden de ideas, como quiera que la competencia la tienen simultáneamente la Personería Distrital y las Procuradurías Distritales, cualquiera de ellas puede asumir la respectiva investigación, aclarando que la Procuraduría tiene, respecto de la Personería Distrital, el poder disciplinario preferente, el cual ejercerá cuando así lo determine. la Procuraduría tiene, respecto de la Personería Distrital, el poder disciplinario preferente, el cual ejercerá cuando así lo determine. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 11 de julio de 2014 PAD C-056 de 2014 Doctor

TADEO MOLINA VIVEROS

Jefe de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Jamundí

Calle 10 con carrera 10, esquina Palacio Municipal, 3° piso.

Jamundí - Valle Ref.: Su consulta del 24 de febrero de 2014

Respetado Doctor: Consulta usted sobre si la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal tiene la competencia para investigar al Gerente de la E.S.E. Hospital Piloto

Jamundí. Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Para efectos de responder su consulta es procedente transcribir lo resuelto en la C022 de 2012, que aludió: “Respecto al tema de consulta, debemos empezar por señalar la competencia asignada a las propias Oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades públicas, por el artículo 76 del Código Disciplinario Único: Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del

más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. Así las cosas, la ley ha dispuesto que en principio el control disciplinario opere como un autocontrol, que se puede hacer extensivo inclusive al Jefe de la entidad. Así lo sostuvo de manera expresa la Circular Conjunta DAFP – PGN 001 del 2 de abril de 2002, al sostener: Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las

competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único. Ahora bien, como quiera que la segunda instancia le corresponde al mismo jefe de la entidad, cuando en él concurran la condición de investigador y la de investigado, es obvio que deberá declararse impedido para conocer del proceso en su contra, so pena de ser recusado y de incurrir en falta disciplinaria gravísima (numeral 17 del artículo 48 del C.D.U.) En consecuencia, cada vez que se presente alguna circunstancia que pudiera dar lugar a la manifestación de un impedimento, el funcionario respectivo así lo deberá aducir, ordenando seguir el procedimiento que dispone el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo. Téngase en cuenta que el artículo 87 de la ley 734 de 2002, es claro en señalar que cuando el investigador disciplinario se declare impedido deberá enviar la actuación disciplinaria al superior (en este caso, al Señor Procurador Regional) y que si este acepta el impedimento, “determinará a quién corresponde el conocimiento de las diligencias”. En este orden de ideas, se concluye que si antecede declaratoria de impedimento por parte del Gerente de la Empresa Social del Estado respecto de la investigación disciplinaria que le corresponda decidir en Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co segunda instancia, el conocimiento de la actuación disciplinaria en segunda instancia le corresponde a aquél a quien el Señor Procurador designe.

Con todo, el autocontrol disciplinario no excluye el heterocontrol que le ha sido atribuido a las Personerías y a la Procuraduría General de la Nación. En el artículo 178 de la ley 136 de 1994, se le asigna a los Personeros Municipales una competencia que, en cuanto hace a los Servidores Públicos objeto de la consulta, es incontrovertible: “ARTÍCULO 178. FUNCIONES. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: (…) 4. <Aparte tachado DEROGADO> Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones”. Sin embargo, para el caso específico del Distrito, la norma que recoge la atribución disciplinaria que se viene comentando, como propia de los Personeros, es el artículo 100 del Decreto Ley 1421 de 1993, en cuyos numerales 8 y 9 se lee: “ARTÍCULO 100: Veedor Ciudadano. Son atribuciones del Personero como veedor ciudadano: (…)

8. Vigilar la conducta oficial de los ediles, empleados y trabajadores del Distrito, verificar que desempeñen cumplidamente sus deberes, adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones que fueren del

caso todo de conformidad con las disposiciones vigentes.

9. Vigilar de oficio o a petición de parte los procesos disciplinarios que se adelanten en las entidades del Distrito, (…)” Ahora bien, aplicando la vieja regla hermenéutica según la cual donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete, se concluye que el ejercicio preferente de la función disciplinaria respecto de los “servidores públicos municipales” ó respecto de los “empleados y trabajadores del Distrito”, involucra tanto a los del sector central como a los del descentralizado, de manera que el Personero está habilitado para investigar al Gerente de una Empresa Social del Estado (E.S.E.)

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co Lo anterior no obsta para considerar, que la Procuraduría Distrital, tiene también una competencia disciplinaria concurrente respecto de los mismos servidores, tal como se infiere del claro tenor del literal a) del numeral 1° del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, en tanto que su competencia se ejerce sobre: “a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso.” En este orden de ideas, como quiera que la competencia la tienen

simultáneamente la Personería Distrital y las Procuradurías Distritales, cualquiera de ellas puede asumir la respectiva investigación, aclarando que la Procuraduría tiene, respecto de la Personería Distrital, el poder disciplinario preferente, el cual ejercerá cuando así lo determine. Sobre el particular, en concepto C-055 del 9 de marzo de 2007, este Despacho sostuvo: “Lo anterior, en sentir de esta oficina, permite concluir que si bien las personerías tienen poder preferente respecto de la administración municipal o distrital, lo que significa que pueden éstas iniciar, proseguir o remitir, así como asumir el conocimiento de las investigaciones que adelanten los organismos de control interno del nivel seccional, esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la atribución constitucional otorgada a la Procuraduría, ya que en virtud de lo dispuesto en la Carta y en las normas aludidas, es posible que ésta ejerza esa atribución no sólo respecto de las investigaciones internas que adelanten cualquiera de las entidades u organismos del Estado en ejercicio del control disciplinario interno, sino también en relación con las investigaciones que adelante cualquier otro organismo de control disciplinario, ello porque la facultad constitucional no hace diferencia alguna al respecto, como tampoco lo hace el artículo 69 de la le disciplinaria, que se refieren, la primera en términos generales al ejercicio del poder disciplinario (que como máximo órgano de control lo cumple frente a todos los servidores públicos, cualquiera sea su nivel u orden administrativo) y la segunda indiscriminadamente a las investigaciones que inicie “otro organismo”. Lo expuesto, obviamente no es razón para que se estime que la

Procuraduría debe asumir todas la investigaciones a nivel local o que la competencia de las personerías es inocua, pues es claro que el ejercicio del poder preferente frente a estos despachos sólo puede darse de manera excepcional y bajo determinados parámetros o criterios, que en la actualidad están dados por Resolución 346 de 2002 y la Directiva 010 de 2006, en los cuales, para esos efectos, se consideran, entre otros Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co aspectos, el posible desconocimiento o violación de los derechos fundamentales como el debido proceso. Así las cosas, es claro que la competencia de las personerías tiene plena operancia, como también la tienen las facultades preferenciales que le otorga la ley en relación con el control disciplinario interno que desarrolle la administración local, tanto así que en torno a ese aspecto se ha estimado que salvo la asignada exclusivamente a la Procuraduría sobre determinados funcionarios de ese orden (alcaldes, concejales y contralorLey 136 de 1994, artículo 178, numeral 4 y parágrafo), las demás corresponde asumirlas a la personería, pero ello no es óbice para que la Procuraduría, si lo estima conveniente por las razones señaladas, avoque la investigación, pues de manera alguna la ley desconoce esa prerrogativa, que como se anotó está desarrollada por la Resolución y Directiva citadas, reglamentación que se estima, conforme a las razones expuestas, necesariamente y aunque no se mencionen de forma expresa, aplica

respecto de los procesos que adelantan las Personerías.” En conclusión, la competencia para investigar disciplinariamente al Gerente de una Empresa Social del Estado adscrita al Distrito Capital, la tienen el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la misma Empresa Social del Estado, la Personería Distrital y la Procuraduría Distrital (reparto).” En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-056-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 7 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co