PGN - Concepto 59 de 2013

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Se probó que el contratista AVIATUR S.A cumplió con los requisitos contemplados en el pliego de condiciones de la licitación pública ACCIÓN CONTRACTUAL-Está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato La acción contractual está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo, resolución número 6261 del 29 de marzo, dentro de la Licitación Pública No. 001 de 2007; se declare la nulidad absoluta del contrato No. 138 del 29 de marzo de 2007; suscrito entre el Senado de la República y AVIATUR S.A. y se condene al Senado de la República a pagar los perjuicios causados a los demandantes. PLIEGO DE CONDICIONES-El acta de adjudicación a la empresa ganadora estuvo motivada/CARGA DE LA PRUEBA-El actor no demostró que su propuesta era la mejor A la convocatoria, acudieron dos propuestas, una presentada la Unión Temporal TOUREXITO y la de AVIATOUR S.A., las cuales fueron evaluadas por el Comité evaluador del Senado de la República, el cual eligió la oferta de AVIATOUR S.A. La Unión Temporal TOUREXITO SUBATOUR S.A., advirtió al Comité Evaluador que las certificaciones aportadas por AVIATOUR S.A. no cumplían con los requisitos del pliego de condiciones. Las observaciones hechas por la hoy actora fueron abocadas por el comité evaluador, fue así como el Senado de la República envió oficios a las empresas PFIZER y TERPEL quienes dieron las respuestas aclarando cualquier inconveniente sobre las certificaciones

de acreditación de experiencia y valores pactados en contrato dada por ellos que tuviera la licitación hecha por AVIATOUR S.A., para concluir que el acta de adjudicación a la empresa ganadora estuvo motivada; es decir cualquier inquietud que pudiera surgir sobre las certificaciones expedidas por las empresas antes mencionadas fueron subsanadas. A las partes les corresponde asumir la carga de la prueba, esto es, probar los supuestos de hecho que pretende demostrar, lo que para el caso no se cumplió y en esa medida las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas. Tampoco probó que su propuesta fue la mejor, por lo tanto su ofrecimiento no lo hacía meritorio a salir favorecido en la adjudicación de la licitación pública, cuya finalidad era la contratar la intermediación en el suministro de tiquetes aéreos en las rutas nacionales e internacionales, en las clases solicitadas, y la prestación de servicios complementarios. El actor no demostró que su propuesta fue la mejor, por lo tanto su ofrecimiento no lo hacía meritorio a salir favorecido en la adjudicación de la licitación pública, cuya finalidad era la contratar la intermediación en el suministro de tiquetes aéreos en las rutas nacionales e internacionales, en las clases solicitadas, y la prestación de servicios complementarios. NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-En contratos estatales según jurisprudencia del Consejo de Estado Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 59 /2013

Bogotá, D.C., 25 de noviembre de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A.

Consejero Ponente: doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200700466 01 (47085)

ACCIÓN CONTRACTUAL

CONCILIACIÓN

ACTOR: SUBATOURS S.A.

DEMANDADO: NaciónSenado de la República Sentido del concepto: la conciliación NO ES VIABLE. / Se probó que el contratista AVIATUR S.A. cumplió con los requisitos contemplados en el pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 2007 del Senado de la República, por lo que se le adjudicó el contrato138 de del 29 de marzo de 2007.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demandahechos La Dirección Administrativa del Senado de la República, mediante Resolución No. 6135 de febrero 21 de 2007, ordenó la apertura de la licitación pública No. 001 de 2007, cuyo objeto era contratar la intermediación en el suministro de tiquetes

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo aéreos en las rutas nacionales e internacionales, en las clases solicitadas, y la prestación de servicios complementarios. Como plazo de apertura de la licitación se fijó el 7 de marzo de 2007 a las nueve de la mañana, con fecha de cierre el 14 de marzo de 2007 a las 10 a.m. A la convocatoria, acudieron dos propuestas, una presentada la Unión Temporal TOUREXITO y la de AVIATOUR S.A., las cuales fueron evaluadas por el Comité Evaluador del Senado de la República, el cual evaluó con mayor puntaje a la oferta de AVIATOUR S.A. La Unión Temporal TOUREXITO SUBATOUR S.A., advirtió al Comité Evaluador que las certificaciones aportadas por AVIATOUR S.A. no cumplían con los requisitos del pliego de condiciones. El Senado de la República ofició a las entidades que expidieron las certificaciones y solicitó la aclaración del contenido de las mismas, las cuales fueron atendidas por las entidades certificadoras. 1.2. Contestación de la demanda. El Senado de la República contestó la demanda, manifestando que se oponía a todas las pretensiones, en tanto el contrato se celebró por medio de un proceso licitatorio ajustado a derecho. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Sub Sección C de

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo Descongestión el 27 de febrero de 2013, dictó sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y adujo que: Teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandante fundamenta su pretensión en que se violó el numeral 2.10.5 del capítulo II del pliego de condiciones, en relación con “la experiencia del proponente”, es procedente tener en cuenta que la metodología a aplicar para resolver el problema debatido, será comparar el requisito consagrado en el pliego de condiciones, y la forma como se abordó en la resolución 6261 de marzo de 2007, para establecer si realmente existe una falsa motivación. El pliego de condiciones, en el numeral 2.10.5, establece “Certificaciones que acrediten la experiencia del proponente: El proponente deberá aportar hasta dos certificaciones de contratos, terminados o en ejecución (mínimo el 50% ejecutado a la fecha de cierre de este proceso); celebrados desde el 1 de enero de 2000, cuyo objeto sea el suministro de tiquetes aéreos nacionales y/o internacionales, cuyos valores del contrato principal o de este sumadas las adiciones equivalgan al 100% del valor del presupuesto oficial para ser verificadas como requisito de

participación…” “revisadas las observaciones presentadas por el proponente Unión Temporal TOUREXITO SUBATUORS, el Senado de la República procedió a la verificación de dichas certificaciones para lo cual solicitó a PFIZER y TERPEL, las respectivas aclaraciones, recibiendo confirmación sobre la veracidad de las certificaciones por parte de PFIZER y TERPEL directamente, aclarando que el monto relacionado corresponde a un solo contrato y a un solo año, es decir, 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo 2006, aclaración que es valida y suficiente para cumplir con el requisito de participación por parte del proponente AVIATOUR”. A folio 73 y 76 abran copias auténticas de los oficios mencionados por el Senado de la República (PFIZER y TERPEL respectivamente), en las respuestas a las observaciones de la Unión Temporal, contenida en el acta de adjudicación, en dichos oficios se lee: “Con el fin de dar respuesta al oficio de la referencia recibida hoy 28 de marzo de 2007 a las 3.08 p.m. (copia anexa), nos permitimos informarle que el valor de las compras efectuadas corresponden a lo ejecutado durante el año 2001 y el valor fue del 100%”. “Certificamos que el valor de las compras efectuadas en el año 20006 a

AVIATOPUR S.A. fueron de $4.707.918.532.oo, valor que fue ejecutado en el 100%.”. 1.4. Recurso de apelación. El apoderado de la Unión Temporal TOUREXITO-SUBATOURS interpuso recurso de apelación contra la providencia adversa a los intereses de su cliente y dijo: Las entidades certificadoras dieron respuesta a la solicitud del Senado, pero no aclararon el contenido de las certificaciones expedidas, antes por el contrario crearon mayor confusión sobre la veracidad de lo allí certificado, tal como se puede percibir con la lectura de las mismas, motivo por el cual se incurrió en una violación clara al pliego de condiciones, que sin hesitación alguna el Senado de la República debió rechazar de plano la oferta presentada por AVIATUR S.A., y en 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo su defecto adjudicar el contrato a quien realmente cumplía a cabalidad con todos los requisitos, como era el caso de la oferta que presentó la Unión Temporal

TOUREXITO-SUBATOURS.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

El problema jurídico planteado puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 6261 del 29 de

marzo de 2007 y consecuentemente la nulidad del contrato No. 138 del 29 de marzo de 2007, suscrito por el Senado de la República y AVIATUR S.A. por que supuestamente las certificaciones aportadas por AVIATUR S.A. no cumplían con el pliego de condiciones que propuso esa unidad legislativa? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público. 2.2.1. Apreciación de las pruebas documentales. Al juez, de manera general, le corresponde apreciar las pruebas que reúnen los requisitos exigidos por la Ley. En materia de pruebas documentales en el Código de Procedimiento Civil, las exigencias son las siguientes: “ARTÍCULO 253. APORTACIÓN DE DOCUMENTOS. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 116 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo siguiente: Los documentos se aportarán al proceso original o en copia. Ésta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.” 2.2.2. Las pruebas deben allegarse al plenario de conformidad con las reglas exigidas por la Ley.

El aforismo dice: “dadme las pruebas y te daré el derecho”. Ello tendiente a exigir que, la norma jurídica de reconocimiento de petición de derechos, se funda en las pruebas que permitan al Juez o al operador jurídico entrar a dar la razón y en su ausencia negarlo. En este evento, las meras especulaciones o afirmaciones no resultan ser de recibo, so pena de prevaricar.

Para el efecto, la norma aludida se encuentra en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dice: ARTÍCULO 174. NECESIDAD DE LA PRUEBA. “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Pero adicionalmente, a las partes, dentro del concepto de justicia rogada, les corresponde probar sus afirmaciones. 2.2.3. Nulidad de acto administrativo en contrato estatal. ARTÍCULO 87 DEL C.C.A., reza: “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas….” 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo 2.2.4. Razones para declarar la nulidad de un acto administrativo según el Código Contencioso Administrativo. Según lo expuesto en el art. 84 del C.C.A. los motivos de impugnación de un acto administrativo son: “1. La Incompetencia del Funcionario Los actos administrativos siempre deben ser expedidos por el órgano al cual la ley le atribuyó dentro de sus funciones el desarrollo de una actividad determinada; cuando dicho acto se expide por alguien que carece de competencia, al acto no es válido. Esta falta de competencia puede provenir de diferentes causas como la materia, la territorialidad, la temporalidad, el factor funcional etc. Es posible que un órgano con competencia en determinada materia, actúe en forma excesiva, por lo tanto se convierte en un acto viciado, es decir, un vicio de abuso o exceso de poder, porque, los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente permitido. Este vicio (el de incompetencia) es tal vez el más grave, la doctrina y la jurisprudencia le atribuyen el carácter de insaneable, por lo que puede ser declarado de oficio cuando aparezca acreditado en el proceso. Según el profesor Juan Ángel Palacio Hincapié agrega que “Frente a una actuación que se origine en la ausencia de competencia del órgano que produce la voluntad, el Juez Contencioso no puede acogerse al principio de la justicia rogada de esta jurisdicción y debe proceder la nulidad del acto, aunque el actor no la haya solicitado” Existen unas competencias indelegables por ejemplo, la que tienen

secundariamente las asambleas y concejos, de imponer ciertos gravámenes, no pueden las asambleas delegar esta función por ejemplo al gobernador la facultad de establecer dichos gravámenes; en estos casos, no pueden las asambleas delegar en el gobernador la facultad de establecer dichos gravámenes en asunto que son de ellas, como el impuesto a ciertas rifas y juegos de azar. Otra modalidad del vicio de incompetencia, es cuando se invade la competencia de otro funcionario, en este caso no carece de competencia pero si invade una ajena, por ejemplo, cuando el presidente expide decretos con fuerza de ley en materias que son de exclusivo conocimiento del congreso de la republica (salvo si se trata de un Estado de Excepción).

2. La Desviación de Poder

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo Es el vicio más difícil de configurar en los actos administrativos, porque ocurre cuando el funcionario que expide el acto y tiene competencias para el mismo, es decir, se encuentra dentro del ámbito de sus funciones, pero su intención, sus motivos son diferentes a los que el legislador indica para dicha competencia. La intención perseguida por su voluntad es diferente a la perseguida por la norma que señalo los motivos por los cuales esta investido por esta competencia. Y es

en esto precisamente donde radica la dificultad porque el vicio radica en el fuero interno del funcionario, en su mente, en sus propósitos; por lo que el impugnante debe examinar su intención, esto para cotejar su intencionalidad o motivación personal con la de la norma; “esta dificultad procesal radica en que por lo general no existe una prueba directa de la intención que lleva el funcionario, pues la misma no se expresa por escrito, ni en la motivación de la decisión”. Se hace necesario entonces, acudir a la prueba indirecta, al indicio (hecho conocido que nos lleva al hecho desconocido), para descubrir el vicio. Estos indicios deben ser concurrentes, serios y suficientes, para que el juez decrete la nulidad. En algunos casos existe la prueba directa como cuando existen motivos políticos o ideológicos para declarar la insubsistencia de un funcionario y dichos motivos quedan plasmados en algún documento en el cual el líder político le envía la información al alcalde para que sustituya al funcionario declarado de insubsistente por otro; entonces, la declaración de insubsistencia está dentro de las funciones del alcalde, sin embargo el fin de dicha declaración no se encuentra ajustado a la norma que consagra los motivos del acto de insubsistencia. Este acto es el más utilizado para la desviación del poder, se encuentran otros casos, y sobre todo cuando en los gobiernos locales, el concejo es de la oposición del alcalde. La desviación debe ser probada, así que en el ejemplo de que un funcionario es desvinculado por pertenecer a otro partido político, debe demostrarse la intención del nominador, porque es posible que otros empleados pertenezcan a ese mismo

partido político y aun son funcionarios, entonces no habría desviación. Es por ello que se debe probar el propósito personal del nominador, porque puede ser que actué por venganza, por razones de enemistad o ideológicas. Puede ser que concurran dos modalidades de la nulidad por ejemplo cuando el concejo municipal le suprime las facultades para contratar al alcalde, pues en estos eventos e concejo está interviniendo en asunto que no son de su competencia y obstaculizando la actividad del alcalde (invasión de competencia y desviación de poder), el concejo suprime dichas funciones no para ayudar al alcalde o hacer más ‘transparente’ al administración; lo hace para combatirlo y con esto perjudica la población, el alcalde no tendría la facultad de contratar y por lo tanto no podría atender las obligación de prestar servicios a la comunidad, así que no cumple con las funciones asignadas por el estado (según la organización territorial). Para evitar la Desviación de Poder, se exige en todos los actos, la motivación que induce al órgano que lo expida, a expresar la voluntad aunque la ley no la exija. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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3. Falsa Motivación Uno de los elementos de los actos administrativos es el MOTIVO, compuesto por

los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del acto, es decir, son todas las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad, y por tanto, la existencia real de esos motivos fundamenta la legalidad de la misma; habrá Falsa Motivación cuando hay falta real de los motivos expresados. Este vicio se configura cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y la expresión de los motivos que en que se mencionan como fundamento para la decisión que toma el acto. Este control jurisdiccional sobre los motivos, no era permitido por que se consideraba que el juez no podía ahondar en las razones que llevan al funcionario a tomar una decisión, porque se justifican en las razones de oportunidad y conveniencia que permiten tomarla. Sin embargo para evitar que se expidan actos con motivación aparente o inexistente, a partir del Decreto 01 de 1984, se incluyó a la Falsa Motivación. A diferencia de la Desviación de Poder, donde los motivos por los que se produce el acto administrativo, son reales, existen, pero se toman para una finalidad diferente de las que apunta la norma; en la Falsa Motivación, los motivos del acto por los que se expresa la decisión no son reales o son fictos”. 2.3. Marco jurisprudencial. 2.3.1 Nulidad de actos administrativos en contratos estatales. El Consejo de Estado en sentencia No. 11001-03-26-000-2004-00004-01(26649) de septiembre de 2007 Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero sobre la nulidad de actos administrativos en materia contractual ha manifestado

(…) “Los actos administrativos cuyas disposiciones se demandan, nacen a la vida jurídica antes de la existencia del contrato al cual hacen referencia; y condicionan, al menos desde una perspectiva temporal, a otros dos (como mínimo) actos administrativos, el pliego de condiciones y el acto de adjudicación. Puede decirse entonces que son actos precontractuales que tienen una incidencia directa en otros actos administrativos también de naturaleza precontractual. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo En lo que respecta al pliego de condiciones, vale la pena señalar, tal y como lo ha sostenido la Sala en otras ocasiones1, que se trata de un verdadero acto administrativo, toda vez que es una manifestación unilateral, en este caso, de una administración pública, que genera efectos frente a terceros de manera independiente a la anuencia de estos. En este acto, entre otras, se contiene el plazo para la licitación pública; si este se altera por una o unas decisiones posteriores, ello comportará de manera inequívoca una modificación del mismo. Este razonamiento comportaría el raciocinio de que cuando se ataca la legalidad de actos como los que ocupan el conocimiento de la Sala en el caso objeto de estudio, lo que se está cuestionando en últimas es la proyección del pliego de condiciones, en uno de sus aspectos2.

Por otra parte, y habida cuenta, que al tenor de lo establecido en la Ley 80 de 1993, el plazo de una licitación pública es “el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre”3, resulta evidente, que las modificaciones del mismo, tienen también una incidencia directa en la oportunidad de las acciones administrativas posteriores al cierre de la licitación, de índole precontractual, hasta arribar a la terminación de esta4. Dicho con otras palabras, la extensión en el tiempo del plazo de la licitación pública, genera una extensión también en el tiempo del acto de adjudicación5. Como se observa, el plazo de la licitación pública no es en sí mismo, una finalidad de la administración que desea celebrar un contrato, es tan solo un requerimiento que debe estar contenido en los pliegos de condiciones o términos de referencia, para efectos de dar desarrollo a los principios que orientan la función administrativa y de manera específica la contratación estatal. El fin último de la administración pública, en un caso como el que se estudia, es celebrar un contrato y para ello seleccionar un contratista, y no establecer un plazo, éste es tan solo un instrumento para cumplir la finalidad máxima, conforme a los principios y reglas que orientan la actividad negocial de las administraciones públicas. Por este motivo, la extensión de los plazos de una licitación pública, sin duda alguna, puede llegar a alterar el momento e inclusive la forma como se adjudique a un proponente un contrato, pero en sí misma considerada no trasciende los efectos mediáticos propios de una decisión de este tipo. Esta consideración, basta

1 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera: Autos de 10 de octubre de 1991 y 6 de noviembre de 1997. Consejeros Ponentes: Juan de Dios Montes y Carlos Betancour Jaramillo respectivamente. En época más reciente: Sentencia de 2006, expediente 18059, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enriquez. 2 Reflexión esta que implicaría un cuestionamiento conjunto del pliego de condiciones y los actos sucesivos que lo modifican. 3 Numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. 4 Adjudicación de la licitación o declaratoria de desierta de la misma. 5 A menos que este aspecto sea también susceptible de modificación, situación esta que no se verifica en el caso en estudio. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.2500023260002007046601 (47085) Rzo para resaltar la connotación de trámite que detentan decisiones administrativas, como las que en esta sede se analizan; sin duda alguna, se insiste, estas generan efectos frente a terceros, pero se insertan en una expectativa más amplia, como es la culminación del proceso licitatorio. En relación con los actos de trámite, vale la pena señalar que son una especie del género de los actos administrativos, siempre que reúnan los requisitos de estos,

de lo contrario, serán simples acciones administrativas no susceptibles de evaluar como tales. Puede decirse entonces, que existen unos actos de trámite que no pueden considerarse actos administrativos y otros que sí; los primeros pese a constituir una manifestación unilateral de la voluntad de la administración pública, o de otra entidad pública, o de un particular en ejercicio de la función administrativa, no generan efectos reales frente a otros sujetos de derecho, mientras que los segundos si6. Como se observa, de la comprensión que se tuviera de la expresión “actividad contractual” dependía la procedencia de acciones, distintas a la contractual, para controvertir la legalidad de los actos precontractuales. Esta inquietud fue resuelta por la jurisprudencia, en el sentido de admitir la oportunidad de la acción de nulidad de manera autónoma, frente a actos de naturaleza precontractual7. Estas dudas interpretativas fueron resueltas de manera definitiva con ocasión de la expedición de la Ley 446 de 1998, la cual en su artículo 32 modificó el contenido del artículo 87 del código Contencioso Administrativo, el cual quedó así (inciso 2): “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. 6 La doctrina italiana, que es probablemente el escenario donde con más intensidad se han hecho

construcciones sobre este tema, llama a este tipo de actos: “instrumentales” y en línea de máxima considera, que no pueden ser catalogados como actos administrativos en sentido estricto (provedimenti administrativo); observa sin embargo, que en algunas oportunidades generan efectos frente a otros sujetos de derecho, caso en el cual alcanzan tal connotación y por tanto son susceptibles de cuestionamiento de manera independiente. MASSIMO SEVERO GIANNINI. Diritto amministrativo. Volumen 2, Milán, Giuffrè, 1993. p.p. 146 – 148. SABINO CASSESE. Trattato di diritto amministrativo. (a cura di). Tomo 1, Milán, Giufrè, 2000. p.p. 659 – 663. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Auto de 6 de noviembre de

1997. Consejero Ponente: Carlos Betancour Jaramillo. En esta providencia, también se hizo alusión a la connotación de acto administrativo de detentaba el pliego de condiciones, y con ocasión de ello, la procedencia de la acción de simple nulidad para cuestionarlos, aún en vigencia de la Ley 80 de 1993.

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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2.3. Las pruebas obrantes. El material probatorio se allegó de conformidad con las reglas establecidas, en materia de prueba documental, en el Código de Procedimiento Civil.  Contrato de constitución de la Unión Temporal TOUREXITO-SUBATOURS.  Pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001 de 2007 y adendas 001, 0002 y 0003 del Senado de la República.  Resolución de adjudicación No. 6261 de 29 de marzo de 2007 de la Licitación Pública No. 0001 del Senado de la Republica.  Contrato No. 138 del 29 de marzo de 2007 celebrado entre AVATOUR S.A. y el Senado de la República.  Respuesta al oficio DJ-CE-=/”-26-03-07 de Siemens S.A. al Senado de la República (fl.74 c-2)  Respuesta del oficio DJ-CE-071-26-03-07 de PFIZER S.A. al senado de la República (fl.73 c-2)  Respuesta al oficio DJ.CE.26.03.07 de Bancolombia al Senado de la República (fl. 75 c-2)  Respuesta a oficio DJ-CE-071-26-03-07 de TERPEL al Senado de la República (fl.76 c-2) 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12791 www.procuraduria.gov.co

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