PGN - Concepto 81 de 2021

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra sentencias de reliquidación de pensión de vejez que incluyen en IBL totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Reconocimiento obtenido con violación al debido proceso y con cuantía que excede lo debido RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No es procedente porque se funda en una regla jurisprudencial inexigible para la época en que se profirió la sentencia de segunda instancia

Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones FONCEP

Demandado: Alcira Fajardo Bernal

E-2021-271536

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 1

CONCEPTO No. 81

IUS PGN E-2021-271536

Bucaramanga, 31 de mayo de 2021. Consejero ponente William Hernández Gómez Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2021)

Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones

FONCEP Demandado: Alcira Fajado Bernal Medio de control: Recurso extraordinario de revisión Tema: IBL régimen de transición Respetado Consejero ponente: Procede esta Delegada del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir

concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA En ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Alcira Fajado Bernal presentó demanda en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, en adelante FONCEP, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución 406 del 26 de marzo de 2009 y la nulidad total de la Resolución 1288 del 26 de junio de 2015.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida mediante tales actos administrativos, en el sentido de incluir en el ingreso base de liquidación de esa prestación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. La demanda dio lugar al proceso identificado en primera instancia bajo el número de radicación 11001333501420150069600. 1.2 FALLOS DE INSTANCIA Mediante fallo del 31 de marzo de 2017 el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Como restablecimiento del derecho ordenó reliquidar la pensión de vejez incluyendo en el ingreso base de liquidación los siguientes factores devengados

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2 en el último año de servicios comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 1 de enero de 2009: sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones. Mediante sentencia del 25 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la sentencia de primera instancia. 1.3 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El FONCEP interpuso recurso extraordinario de revisión contra las sentencias aludidas a fin de que se ordene en sede judicial una nueva liquidación de la pensión de vejez de la señora Alcira Fajardo Bernal, de forma tal que el ingreso base de liquidación sea el definido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y que los factores base de cotización sean los taxativamente determinados como tales en las normas pertinentes, principalmente, el Decreto 1158 de 1994. Todo ello, según el estado actual de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.4 CAUSALES DE REVISIÓN INVOCADAS En criterio de la entidad recurrente, los fallos de instancia deben ser revocados por configurarse en este caso las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales la revisión extraordinaria procede “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” y “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la

ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. Para explicar la configuración de esas causales indicó:  Los fallos judiciales cuestionados adoptaron una tesis hermenéutica que se aparta de la desarrollada por la Corte Constitucional en las providencias C168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación adoptada el 28 de agosto de 2018 en el expediente 52001-23-33-000-201200143-01.  El sentido de lo decidido en las sentencias cuestionadas lesiona gravemente el erario, en tanto el FONCEP es quien ha venido asumiendo con sus recursos el mayor valor generado por la tesis hermenéutica aplicada por los jueces de instancia.  La legalmente procedente en el caso concreto era que el ingreso base de liquidación de la pensión fuera el regulado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 con inclusión de los factores taxativamente señalados en la normatividad como computables, esto es, los definidos en el Decreto 1158 de 1994, vigente para la época de adquisición del status.

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12015 - 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 3 En el auto admisorio del recurso extraordinario se precisó que el mismo había sido interpuesto contra las decisiones de primera y segunda instancia referidas, la competencia de esa alta corporación se limitaba a la revisión de la decisión de mayor jerarquía.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si el cambio jurisprudencial descrito como sustento del recurso extraordinario configura en este caso alguna de las dos causales de revisión alegadas. 2.2 MARCO NORMATIVO 2.2.1 Generalidades del recurso extraordinario de revisión: El recurso extraordinario de revisión es, como su nombre lo indica, un medio extraordinario de impugnación de las decisiones judiciales que procede por la configuración de alguna de las causales contempladas en los artículos 250 del C.P.A.C.A. y 20 de la Ley 797 de 2003.

Dado que su objeto es “el rompimiento de la cosa juzgada” que se justifica por las muy especiales circunstancias que constituyen sus casuales, es claro que, en caso de prosperar el recurso, “hay lugar a que el sentenciador extraordinario sustituya la decisión adoptada en la sentencia que por tal razón resulte infirmada”. Todo ello según se desarrolló ampliamente en la sentencia dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 26 de febrero de 2013 en el expediente 11001-0315-0002009-00050-00. La naturaleza igualmente extraordinaria de las causales explica suficientemente que el recurso extraordinario de revisión no puede ser utilizado como una tercera

instancia del proceso culminado, pues no fue intención del legislador habilitar una reapertura del debate que se entiende agotado. Comoquiera que en esta oportunidad se acude a las especiales causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 conviene destacar algunas particularidades de esta especial modalidad del recurso extraordinario. Para ello viene al caso lo explicado por la Sala Especial de Decisión en la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 en el expediente 110010315000201401658: “[C]abe resaltar que de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 – Senado, el artículo 20 establece la posibilidad de revisar las decisiones judiciales que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación (…) ha recordado que “[…] el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una

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fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte pretranscrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados, y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema […]”. Respecto de esta casual, la Sala recuerda que esta Corporación ha precisado lo siguiente (…): “[…] Ahora, aunque la normativa prevé que el trámite que debe darse al recurso es el mismo contemplado en el artículo 185 del CCA y que las causales son las establecidas en el artículo 188 ibídem, lo cierto es que la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 ha sido considerada como una acción especial (…), con particularidades propias, dentro de las que se encuentran: i) Su finalidad. Se estatuyó para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público. ii) La limitación en la legitimación en la causa por activa. Para ejercerla se requiere de un solicitante calificado (…), que a su vez es un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. Así las cosas, en principio, únicamente puede ser presentada por

el Gobierno a través de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social o de Hacienda y Crédito Público; el Contralor General de la República; el Procurador General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, autorizada por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 (…). En este contexto, la Sala pone de presente que la acción especial de revisión se consagró para controvertir las sentencias que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público, tal y como ocurre en el sub lite.” En época más reciente, en la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2020 en el expediente 11001-03-15-000-2020-03047-00, la Sala Especial de Decisión 6 sostuvo sobre el recurso extraordinario de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 lo siguiente: “En tales condiciones, es claro que la acción de revisión consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es una acción de naturaleza especial, pues sólo puede ser invocada por algunas entidades específicas: pagadoras de pensiones y entes de control, y busca que se revisen las sentencias que hayan ordenado prestaciones periódicas que han sido reconocidas por fuera de los parámetros legales, con el fin de salvaguardar el erario. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. Así mismo, la solicitud de revisión puede presentarse por cualquiera de las dos causales establecidas en la norma, esto es, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación

al debido proceso o cuando la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley o convención que le era aplicable”. 2.2.2 Alcance temporal del cambio jurisprudencial que sirve de fundamento al recurso extraordinario.

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la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la gue están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.” Sin embargo, esa misma Sección Segunda abandonó esa tesis y fue así como mediante sentencia, también de unificación, dictada el 28 de agosto de 2018 fijó una nueva interpretación obligatoria: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente

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97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho. (…)” Consciente del efecto económico de esa importante variación, en esta última sentencia el Consejo de Estado definió así la vigencia en el tiempo de la nueva

regla jurisprudencial: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Como se advierte, fue intención del Consejo de Estado que la nueva regla jurisprudencial no alterara las situaciones jurídicas consolidadas, entendiendo por ellas exclusivamente las que ya habían superado un debate judicial ordinario con efecto de cosa juzgada. 2.3. CASO CONCRETO Salta a la vista que la sentencia cuya revisión se persigue, al haber sido expedida el 25 de enero de 2018, resulta anterior a la sentencia de unificación en virtud de la cual se adoptó la aludida nueva subregla jurisprudencial en esta jurisdicción especializada, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018. Y dado que, tal y como la misma sentencia de unificación lo determinó, su exigibilidad en el tiempo no se predica de las situaciones jurídicas que alcanzaron a consolidarse con efecto de cosa juzgada, es claro que no resulta de recibo como fundamento para solicitar una revisión extraordinaria de las decisiones judiciales con tal efecto. Recuérdese que fue decisión de la propia corporación judicial que las actuales reglas jurisprudenciales se aplicaran a todos los casos pendientes de solucióntanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinariasdejando a salvo exclusivamente aquellos casos en los que había operado la cosa juzgada, los cuales, en virtud del principio de seguridad jurídica, calificó como inmodificables. Así las cosas, no resulta procedente examinar el fondo del recurso, pues es claro que la revisión extraordinaria que se pretende se funda en una regla jurisprudencial inexigible para la época en que se profirió la sentencia de segunda instancia. Por tanto, como ningún análisis de fondo puede hacerse, es del caso estarse a lo decidido en los fallos de instancia sin emitir valoraciones de ningún tipo.

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III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, esta Delegada del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente que declare infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

Atentamente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (En comisión de servicios)

DFMS -MDBZ.

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