PGN - DAÑO ANTIJURIDICO El actor perdió la posibilidad de cobrar el arreglo del vehículo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por error judicial al haber ordenado la devolución de un bien puesto en garantía de una obligación civil CARGA DE LA PRUEBA-El demandante cumplió con su deber/ERROR JUDICIAL-Se encuentra demostrado Estudiado el caso objeto de la controversia existe responsabilidad por parte del Estado, toda vez que se configuró un error antijurídico y un defectuoso funcionamiento de administración de Justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora demostró jurídicamente el error se le había causado con el actuar judicial. ERROR JUDICIAL-La fiscalía profirió una decisión sobre un asunto civil/DAÑO ANTIJURÍDICO-El actor perdió la posibilidad de cobrar el arreglo del vehículo/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-En cabeza de la Fiscalía General de la Nación Los presupuestos que se exigen para que se presente error judicial, pues de acuerdo con lo que figura en el expediente, se encuentra que la misma Fiscalía tomó una decisión dentro del curso de la investigación que no ha debido adelantarse por tratarse de un asunto civil y no penal. Significa entonces, que es posible declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues hubo error judicial al no haberse abstenido de adelantar la diligencia de allanamiento que derivó en la perdida de tenencia del vehículo, por tratarse de un asunto de índole civil según lo indicó la misma entidad judicial al precluír la investigación penal por tratarse de un asunto civil y carente de tipicidad en la legislación punitiva, lo que conllevó a que el actor

perdiera la posibilidad de cobrar el arreglo del vehículo, según lo indicó el Fiscal 36 Local de Fiscalías mediante auto que ordenó 11 de mayo de 2011 precluír la investigación. ERROR JUDICIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01

CONCEPTO No. 002 / 2015

Bogotá, D.C, 6 de enero de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor: Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 130012331000201200342 01 (51485) Acción de Reparación Directa ACTOR: Edilberto Guerrero de Ávila y otros DEMANDADOS: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico / Se acreditaron los elementos del error judicial de la entidad demandada / Para que se configure el error judicial el error debe figurar en una providencia judicial; que la decisión sea tomada por un funcionario investido de autoridad judicial y el afectado hubiere hecho uso de todos los recursos judiciales contra la providencia que contiene el error judicial.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso

de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 El señor EDILBERTO GUERRERO DE AVILA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda administrativa de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial, solicitando que se declare administrativamente responsable y por consiguiente, se condene al pago de los perjuicios causados, debido a la falla en el servicio por parte de la entidad demandada que conllevó a la pérdida del patrimonio económico, personal, familiar y laboral del actor. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la entidad estatal a reparar el daño ocasionado al actor, a cancelar al demandante los perjuicios de índole material y moral. Esta petición tiene como fundamento la decisión tomada por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación adelantada en su contra, ante la denuncia penal instaurada por la señora Amelia Massa Arias el día 4 de febrero de 2008,

por el delito de abuso de confianza, consistente en obligar al demandante, dentro de una diligencia de allanamiento, a devolver el vehículo de la denunciante que en su momento lo había retenido dado que no se le canceló el valor de $5.000.000.oo por el arreglo del automotor que en su momento la denunciante le había contratado de manera verbal. Esta investigación penal fue precluída por parte del Fiscal Local 36 en favor del denunciado, por considerar que esta investigación no ha debido tramitarse por el ente investigador por ser un asunto de naturaleza civil derivado del cumplimiento de un contrato de prestación de servicios. 1.2. Sentencia de primera instancia. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de febrero de 2014, se abstuvo de declarar administrativa y solidariamente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados a los demandantes, manifestando en síntesis las siguientes razones:  En relación con el fondo del asunto, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso se encuentra establecido que el señor Edilberto Guerrero de Ávila en su condición de actor, no desplegó una conducta proactiva en el marco de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, al advertir cualquier irregularidad y hacerla notar mediante la utilización de los

recursos de ley que contaba para ello y de esta manera, modificar la decisión que le era adversa y con ello evitar el perjuicio que ahora pretende se le indemnice.  El actor no demostró la existencia de los requisitos exigidos para que se configure el error judicial, en especial, la adopción de los mecanismos de defensa idóneos a fin de evitar el perjuicio ocasionado con la actuación judicial, De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se configure el error judicial, la decisión debe constar en una providencia y quien lo alega, debió haber utilizado los recursos de ley para evitar el daño que se pretende indemnizar, lo que en el presente caso no aconteció y por tal motivo, no se reconocerá la responsabilidad estatal frente a los perjuicios causados al actor..  Por consiguiente no se condena a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios materiales y morales causados al demandante. 1.3. Argumentos de la apelación 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 El apoderado del actor, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos:  Alega violación al debido proceso, ya que no se tuvieron en cuenta las declaraciones de testigos que estuvieron presentes en la diligencia de allanamiento practicada por la Fiscalía General de la Nación y que

derivaron en la devolución del vehículo a la señora Amelia Massa Arias y con ello, la imposibilidad de recuperar el valor de los $5.0000.000 adeudados por ésta última, por concepto del arreglo al automotor.  Sostiene también el apelante, que no se tuvo en cuenta la prueba traslada del Fiscal 36, quien se pronunció sobre el error judicial que cometió la Fiscalía General de la Nación, por parte del Fiscal local 33, al haber ordenado la devolución del vehículo a la señora Massa Arias y con ello, burlar el pago del arreglo del mismo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Se presentan los postulados del error judicial dentro de la actuación de la Fiscalía General de la Nación? 2.1.2. ¿Es responsable administrativamente la Fiscalía General de la Nación por

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 error judicial, al haber ordenado la devolución de un bien que había sido retenido para garantizar el pago de una obligación civil? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto emitido por este Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran

el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público. El error jurisdiccional lo define el artículo 66 del Estatuto de Administración de Justicia como el “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” El artículo 67 de la Ley 270 de 1996 define los presupuestos para que se declare responsable al Estado por error Jurisdiccional. A) Que el afectado hubiere interpuesto los recursos de ley. B) Que la providencia contentiva de error esté en firme. Desde el punto de vista jurisprudencial, frente al primer presupuesto el Consejo de Estado mediante providencia de la Sección Tercera, Subsección B, con ponencia de Danilo Rojas Betancourth, el 26 de julio de 2012, radicación No 22581, sostuvo lo siguiente: “El error judicial sólo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley” pues si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; en estos eventos se 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado. Y de otra parte, que los recursos de ley deben entenderse como los

medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda. En segundo término, la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial. Finalmente, es necesario que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un error judicial tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, legal o arbitraria, o que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo, ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la debida aplicación de la misma (error de derecho)” 2.2.2. El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: al respecto el H. Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “Nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento

anormal de la administración de justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el “giro o trafico jurisdiccional”, entendido éste como el conjunto de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 las actuaciones propias de lo que es función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( excluidas las actuaciones de impetrar y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un dañoincluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un Juez o Magistradosi su actuación no se hubiese realizado en el mencionado giro o tráfico jurisprudencial, sino en otro tipo de actuaciones distintas”. Frente al análisis que debe efectuar el juez de lo contencioso administrativo con relación a la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial por error judicial, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 22 de julio de 2009, Magistrado ponente: Enrique Gil Botero, se indicó lo siguiente: “El daño, comprendido como el primer elemento en un juicio de responsabilidad, en el caso objeto de estudio, es el menoscabo patrimonial y moral que se produjo a los demandantes, como consecuencia de la adopción de unas decisiones judiciales que les resultaron adversas, y cuyo fundamento jurídico fue errado.

Como se observa a simple vista, para el análisis del daño en el presente caso, no basta la constatación probatoria de que se hayan producido las mencionadas decisiones judiciales adversas a los demandantes; sin duda alguna cuando se traba una Litis judicial, ello significa que habrá unos vencedores y unos vencidos, y a estos últimos, por esa vana calidad, no se les produce necesariamente un daño resarcible. De esta manera, puede decirse, que la parte vencida en un proceso judicial está en el deber legal de soportar ese daño, a menos que la decisión o decisiones que la ponen en tal situación, se hayan proferido contraviniendo el ordenamiento jurídico y/o de manera específica con violación abierta de sus derechos, es decir con “error”. En este caso se constataría un error judicial, y por ende el daño se proyectaría como resarcible en el evento de que se acrediten los perjuicios causados. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 Como se observa, en el evento del error judicial, el estudio sobre la antijuridicidad del daño adquiere una significativa relevancia, ya que no basta la simple constatación de una decisión judicial, adversa al demandante, sino que se hace necesario revisar con ocasión del estudio de este primer elemento (el daño) el contenido de la decisión, para efectos de

verificar la ocurrencia o no del “error” que se esboza entonces, como presupuesto necesario de la antijuridicidad del daño, para solo en caso de que ello se constate, pasar a revisar lo atiente a la imputación del mismo y la consecuente responsabilidad. Con fundamento en lo anterior, y en relación con el análisis, del daño antijurídico en el presente caso, se procederá a constatar, en primer lugar, si en efecto obra prueba de la existencia de las decisiones judiciales adversas a los demandantes, y en caso de ser así, se procederá luego a revisar el contenido de las mismas para efectos de constatar o no el “error judicial”. Solo en caso de resultar acreditado lo anterior, se hará un análisis probatorio de la imputación, para finalmente, y en caso de resultar pertinente, revisar lo relativo a la responsabilidad del demandado.” (Negritas fuera del texto). 2.3. Las pruebas obrantes  Copia del auto fechado el 11 de mayo de 2011, proferido por la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena – Unidad Local de FiscalíasFiscalía Local 36, por medio del cual resolvió precluír la investigación adelantada en contra del actor por el presunto punible de Abuso de Confianza, por ser atípica la conducta dado que es un asunto de carácter civil, ajeno al derecho penal y como tal, debe ser resuelto por dicha jurisdicción.  Copia del proceso correspondiente a la acción de reparación directa No. 51485 del Tribunal Administrativo de Bolívar, en donde figura la decisión tomada por la Fiscalía local No 33, de Cartagena, en los folios 37 a 39 del cuaderno de la

Fiscalía, por medio del cual se resuelve el 6 de marzo de 2008 la petición de la 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01 denunciante de ordenar la entrega real y material del automóvil, junto con el acta de diligencia de allanamiento realizada el 7 de marzo del mismo año, en los folios 44 a 44 del mismo cuaderno. 2.4. Caso concreto  Estudiado el caso objeto de la controversia existe responsabilidad por parte del Estado, toda vez que se configuró un error antijurídico y un defectuoso funcionamiento de administración de Justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora demostró jurídicamente el error se le había causado con el actuar judicial.  Los presupuestos que se exigen para que presencia del error judicial se presentan, pues de acuerdo con lo que figura en el expediente, se encuentra que la misma Fiscalía tomó una decisión dentro del curso de la investigación que no ha debido adelantarse por tratarse de un asunto civil y no penal. Significa entonces, que es posible declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues hubo error judicial al no haberse abstenido de adelantar la diligencia de allanamiento que derivó en la perdida de tenencia del vehículo, por tratarse de un asunto de índole civil según lo indicó la misma entidad judicial al precluír la investigación penal por

tratarse de un asunto civil y carente de tipicidad en la legislación punitiva, lo que conllevó a que el actor perdiera la posibilidad de cobrar el arreglo del vehículo, según lo indicó el Fiscal 36 Local de Fiscalías mediante auto que ordenó 11 de mayo de 2011 precluír la investigación. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB

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Expediente No 51485 130012333000201200342 01  La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita se declare que prosperan las pretensiones en la acción reparación directa de la referencia, confirmando la sentencia apelada.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del 21 de febrero de 2014 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR debe ser

REVOCADA.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 correo electrónico: Proc.4ª Del. Consejo de Estado JCB